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【摘要】本文重點圍繞《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會跨國界破產(chǎn)示范法》等域外立法實踐展開討論，結(jié)合我國司法現(xiàn)狀，探討如何構(gòu)建符合我國國情的跨境破產(chǎn)協(xié)作法律體系。文章總結(jié)了關(guān)于跨境破產(chǎn)協(xié)作制度的域外立法和我國現(xiàn)行法律框架，重點分析了跨境破產(chǎn)協(xié)作的主要建主要破產(chǎn)程序和從屬破產(chǎn)程序關(guān)系、跨境破產(chǎn)管轄機制的基礎(chǔ)以及與破產(chǎn)相關(guān)判決的承認(rèn)與執(zhí)行路徑，提出以試點推進、分步立法、局部合作為核心的改進建議，旨在提升我國跨境破產(chǎn)案件的解決效率和我國跨國界破產(chǎn)承認(rèn)和執(zhí)行規(guī)則的國際友好程度。

【關(guān)鍵詞】跨境破產(chǎn) 破產(chǎn)協(xié)作 稅收法律 比較研究 聯(lián)合國示范法

隨著我國廣泛參與國際投資與區(qū)域合作，各地區(qū)之間的跨境經(jīng)濟往來日益密切，越來越多國內(nèi)企業(yè)邁出了“走出去”的步伐，同時也有大量境外投資者“走進來”。跨境企業(yè)變得愈發(fā)活躍，跨境破產(chǎn)案件的數(shù)量亦相應(yīng)增加，產(chǎn)生了不同法域的司法機構(gòu)進行跨境破產(chǎn)司法協(xié)作的客觀需求。

雖然一些國際組織和國家已經(jīng)認(rèn)識到跨國企業(yè)破產(chǎn)重整的法律協(xié)調(diào)問題，并嘗試建立相應(yīng)的合作機制，但目前這些機制的覆蓋范圍、效力和執(zhí)行力度仍有限，而我國現(xiàn)行破產(chǎn)立法在跨境協(xié)調(diào)機制方面仍有不足之處。如何處理跨國企業(yè)在全球各地的破產(chǎn)案件、如何協(xié)調(diào)不同國家和地區(qū)之間的法律政策、如何妥善處置跨境企業(yè)的債權(quán)債務(wù)，是全球化貿(mào)易發(fā)展的背景下我國維護破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人利益面臨的重要問題。

（一）《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會跨國界破產(chǎn)示范法》的核心框架與應(yīng)用

目前，國際上一直未能就統(tǒng)一的跨國界破產(chǎn)規(guī)則達成共識。直到1997年，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會發(fā)布了《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會跨國破產(chǎn)示范法》（簡稱《示范法》）。該《示范法》以靈活的方式建立了一套跨國界破產(chǎn)承認(rèn)和救濟規(guī)則，具有較高的適用性，并能與各國實際情況搭建互動橋梁。同時，它允許各國根據(jù)本國基本制度和國情自主決定是否接受該規(guī)則。自發(fā)布以來，美國、加拿大、墨西哥、英國、澳大利亞、日本、韓國、新加坡等多個國家已采納該規(guī)則，而我國尚未采納，主要基于自身國情和多方面因素的考慮。

《示范法》強調(diào)了本國法院與外國法院及代表間的協(xié)作，涵蓋信息共享與多程序協(xié)調(diào)等。盡管其協(xié)作條款有待細化，但第27條D款為新合作模式提供了空間。2009年的《貿(mào)易法委員會破產(chǎn)合作實務(wù)指南》提出了一種新合作方式，即通過法院批準(zhǔn)當(dāng)事人協(xié)商擬定的跨境破產(chǎn)合作議定書來實現(xiàn)司法協(xié)作。這種模式不強調(diào)法院的最優(yōu)管轄權(quán)，而是以各國管理人、債務(wù)人之間的協(xié)商及法院間的相互聯(lián)系與合作為核心，更注重相互尊重與協(xié)作。實踐表明，在缺乏明確立法的情況下，這種合作模式的前景依然充滿潛力。

（一）《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第5條與司法實踐的應(yīng)用局限 

我國法院在適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條時，多以“互惠原則”為判斷依據(jù)。具體通過事實認(rèn)定或法律推定，確定一國與我國是否存在互惠關(guān)系，并結(jié)合《民事訴訟法》第289條，判斷是否違反我國基本原則、損害國家主權(quán)或社會利益。然而，該條款目前僅有一條原則性規(guī)定，立法內(nèi)容過于抽象，缺乏具體內(nèi)容，現(xiàn)有規(guī)則在申請承認(rèn)和執(zhí)行的主體、對象范圍、條件、效力、救濟等方面的規(guī)定過于粗略，導(dǎo)致我國司法實踐中規(guī)則適用性不高。從適用范圍來看，我國現(xiàn)有承認(rèn)和執(zhí)行的外國破產(chǎn)判決僅包括發(fā)生法律效力的破產(chǎn)判決和裁定，而國際上一般使用的是外國破產(chǎn)程序這一概念。對于破產(chǎn)程序中的裁定和破產(chǎn)程序派生的判決裁定，如果是與破產(chǎn)有密切相關(guān)，是否可以通過破產(chǎn)承認(rèn)和執(zhí)行程序一并解決，我國現(xiàn)有規(guī)則并不明朗。對于臨時保全措施等在破產(chǎn)程序中出現(xiàn)的為防止財產(chǎn)迅速轉(zhuǎn)移的措施是否可以得到跨國界協(xié)助，我國現(xiàn)有規(guī)則也沒有納入討論范圍。在實踐中，僅對具有最終效力的破產(chǎn)判決和裁定進行承認(rèn)與執(zhí)行，無法進行預(yù)見性審查和防范，這將使跨國破產(chǎn)協(xié)助的目標(biāo)無法實現(xiàn)，且財產(chǎn)的跨境轉(zhuǎn)移難以有效制止。[1]

（二）以《最高人民法院關(guān)于開展認(rèn)可和協(xié)助香港特別行政區(qū)破產(chǎn)程序試點工作的意見》作為突破點

2021年5月11日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于開展認(rèn)可和協(xié)助香港特別行政區(qū)破產(chǎn)程序試點工作的意見》（以下簡稱《試點意見》），這一文件采納了修正的普及主義立場，旨在有條件且有限度地承認(rèn)和協(xié)助域外破產(chǎn)程序，并詳細規(guī)定了認(rèn)可和協(xié)助的具體條件與方式。具體措施包括：其一，明確內(nèi)地法院認(rèn)可香港破產(chǎn)程序的條件，以控制風(fēng)險；其二，對香港管理人在內(nèi)地履職進行適度規(guī)管，特別是在涉及內(nèi)地重大財產(chǎn)權(quán)益時，需經(jīng)內(nèi)地法院批準(zhǔn)；其三，內(nèi)地法院在認(rèn)可香港破產(chǎn)程序后，可根據(jù)申請指定內(nèi)地管理人處理債務(wù)人在內(nèi)地的資產(chǎn)與事務(wù)；其四，優(yōu)先清償內(nèi)地具有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)，以保護內(nèi)地債權(quán)人的利益。

總體而言，《試點意見》為境內(nèi)管理人與香港管理人進行協(xié)助提供了創(chuàng)新模式，即人民法院認(rèn)可香港破產(chǎn)程序后，可以根據(jù)香港管理人或債權(quán)人的申請，選擇內(nèi)地管理人。[2]在破產(chǎn)衍生出的相關(guān)司法程序上，《試點意見》也明確了合作的規(guī)則：人民法院認(rèn)可香港破產(chǎn)程序后，可以依申請裁定對破產(chǎn)財產(chǎn)變價、破產(chǎn)財產(chǎn)分配、債務(wù)重組安排、終止破產(chǎn)程序等事項予以協(xié)助。

（一）在跨境破產(chǎn)法律視野下構(gòu)建主要破產(chǎn)程序和從屬破產(chǎn)程序融合機制

跨境破產(chǎn)平行程序在國際破產(chǎn)實踐中普遍存在，并通過主、從破產(chǎn)程序結(jié)合的方式在一些國際條約中得到體現(xiàn)。這種方式允許跨境破產(chǎn)案件在不同司法管轄區(qū)內(nèi)并行進行主要和從屬破產(chǎn)程序，并承認(rèn)兩者效力的差異。這樣既能確保債務(wù)人在外國的財產(chǎn)得到公平、有效的分配，又能防止個別債權(quán)人查封或扣押債務(wù)人在本國的財產(chǎn)，從而更好地實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)的公平分配。

我國破產(chǎn)立法在進一步完善跨境破產(chǎn)法律體系時，可以考慮接受跨境破產(chǎn)平行程序的存在。根據(jù)債務(wù)人主要利益中心標(biāo)準(zhǔn)確定的主破產(chǎn)程序，具有普及主義的域外效力，在不與主破產(chǎn)程序效力沖突的前提下，可以主張適度受限的域外效力。然而，我國加入的區(qū)域性經(jīng)濟組織（如亞太自貿(mào)區(qū)）尚未達到歐盟如此高度統(tǒng)一、整齊的發(fā)展水平，各國破產(chǎn)法的發(fā)展水平不同，且破產(chǎn)法律制度缺乏與歐盟國家相似的統(tǒng)一性，因此直接復(fù)制歐盟經(jīng)驗可能導(dǎo)致跨境破產(chǎn)協(xié)作缺乏實際操作性。盡管如此，從區(qū)域合作的角度來看，歐盟模式有助于有效解決區(qū)域內(nèi)的跨境破產(chǎn)爭議，對促進區(qū)域合作具有重要意義。這種維護跨境破產(chǎn)統(tǒng)一性的做法，對于我國和經(jīng)濟往來密切的國家合作也提供了重要的參考。

（二）以保障本國債權(quán)人權(quán)益為核心優(yōu)化跨境破產(chǎn)管轄機制

一般而言，平行破產(chǎn)中的本國破產(chǎn)程序依然具有優(yōu)先性。在國際協(xié)作中，除了考慮國際法的基本原則、國際慣例之外，更需要考慮國家利益以及國內(nèi)債權(quán)人的利益。在尋求為跨境破產(chǎn)建立一個能獲得廣泛接受的、可行的司法協(xié)作制度的同時，也要力求盡可能地在跨境破產(chǎn)中維護本國債權(quán)人利益。

基于主、從跨境破產(chǎn)程序的架構(gòu)，我國可以區(qū)分不同破產(chǎn)程序及其域外效力，并制定相應(yīng)的跨境破產(chǎn)管轄權(quán)規(guī)則。

其一，企業(yè)債務(wù)人的注冊辦公地、個人的常住地或符合債權(quán)人合理預(yù)期的其他經(jīng)營管理利益所在地，應(yīng)視為債務(wù)人的主要利益中心地。我國在此基礎(chǔ)上啟動的主要破產(chǎn)程序，若與其他相關(guān)國家（如與我國存在互惠關(guān)系的）有聯(lián)系，可產(chǎn)生普及性域外效力。

其二，我國法院可根據(jù)債務(wù)人營業(yè)所所在地啟動從屬破產(chǎn)程序，但其域外效力需由國外法院在具體案件中靈活承認(rèn)與救濟。

其三，若債務(wù)人財產(chǎn)位于我國境內(nèi)，我國法院可啟動具有屬地效力的破產(chǎn)程序。在審查確認(rèn)境外判決或裁定的管轄權(quán)合法且已生效，并且其內(nèi)容不違反我國法律的基本原則、不損害國家主權(quán)、安全及社會公共利益，也不侵害我國債權(quán)人的合法權(quán)益時，可裁定承認(rèn)和執(zhí)行。此外，根據(jù)外國破產(chǎn)程序授權(quán)代表的請求，可以對債務(wù)人在我國境內(nèi)的財產(chǎn)采取必要措施。這將有助于實現(xiàn)我國破產(chǎn)程序的域外效力。[3]

破產(chǎn)程序中的判決還包括抵銷權(quán)、撤銷權(quán)、取回權(quán)等衍生的實體問題訴訟判決。盡管聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在2018年發(fā)布的《跨國界承認(rèn)和執(zhí)行與破產(chǎn)相關(guān)判決的示范法》將承認(rèn)和執(zhí)行的對象擴展到“與破產(chǎn)相關(guān)的判決”，但衍生訴訟的管轄和法律適用在國際上尚無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。此外，是否應(yīng)由啟動法院統(tǒng)一管轄衍生訴訟，以及適用何種法律，仍存在爭議。衍生訴訟與債權(quán)確認(rèn)、財產(chǎn)分配密切相關(guān)，鑒于管轄權(quán)問題復(fù)雜，可采用“個案平衡”原則，突破破產(chǎn)程序管轄限制，積累個案裁判經(jīng)驗，探索合適路徑。

（三）承認(rèn)和執(zhí)行與破產(chǎn)有關(guān)判決的對象范圍

《示范法》將承認(rèn)和執(zhí)行的對象擴展到“與破產(chǎn)相關(guān)的判決”，此類判決需滿足兩個條件：一是判決作為破產(chǎn)程序的結(jié)果產(chǎn)生，或?qū)嵸|(zhì)與破產(chǎn)程序相關(guān)聯(lián)，無論破產(chǎn)程序是否結(jié)束；二是判決在破產(chǎn)程序啟動時或啟動后作出，破產(chǎn)程序的啟動判決不包括在內(nèi)。

首先，判決應(yīng)與破產(chǎn)程序密切相關(guān)。為了實現(xiàn)破產(chǎn)清算或重整，破產(chǎn)程序常伴隨一些衍生判決或裁定，如撤銷不當(dāng)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移、追責(zé)臨近破產(chǎn)時債務(wù)人代表或董事的不當(dāng)行為、確認(rèn)重整或清算計劃、解除債務(wù)、核準(zhǔn)自愿或庭外重組協(xié)議等。這些判決與破產(chǎn)程序的結(jié)果緊密相連。如果僅承認(rèn)破產(chǎn)程序而單獨處理這些與破產(chǎn)相關(guān)的判決，將大幅降低跨國破產(chǎn)判決承認(rèn)和執(zhí)行的效果。對這類判決的承認(rèn)，不僅能提高跨國破產(chǎn)判決承認(rèn)和執(zhí)行的效率，還能避免因單獨承認(rèn)而產(chǎn)生的裁決差異。

從時間角度來看，“與破產(chǎn)相關(guān)的判決”不包括破產(chǎn)程序啟動時的判決或裁定。盡管一些判決在破產(chǎn)啟動時作出，但如果它們產(chǎn)生了破產(chǎn)啟動之外的其他法律效果，也應(yīng)當(dāng)屬于《示范法》規(guī)定的承認(rèn)對象。例如，破產(chǎn)啟動后對破產(chǎn)管理人的任命、發(fā)布支付員工債權(quán)的命令、繼續(xù)保持員工權(quán)益、留用和支付專業(yè)人員費用、接受或拒絕尚未執(zhí)行的合同、使用現(xiàn)金抵押及啟動后融資等判決，雖然發(fā)生在破產(chǎn)啟動時，但作為破產(chǎn)程序啟動后的結(jié)果，依然屬于與破產(chǎn)相關(guān)的判決。[4] 此外，與破產(chǎn)有關(guān)判決也可能出現(xiàn)在破產(chǎn)程序完結(jié)后，例如在重整計劃獲得法院核準(zhǔn)和確認(rèn)后提出的撤銷權(quán)訴訟，這類判決也有必要獲得承認(rèn)和執(zhí)行。

從發(fā)布機構(gòu)來看，《示范法》認(rèn)為，作出“與破產(chǎn)相關(guān)判決”的機構(gòu)不僅限于法院，還包括具有與法院判決相同效力的行政機關(guān)。雖然這一要求與我國當(dāng)前破產(chǎn)法的規(guī)定存在差異，但筆者認(rèn)為，隨著我國破產(chǎn)法實踐的進步，也不能排除我國今后可能出現(xiàn)專門處理部分破產(chǎn)程序與事務(wù)的行政機構(gòu)，只要行政機關(guān)所做出的與破產(chǎn)有關(guān)決定，實質(zhì)上與我國法院對相同事項所做裁判具有同等的法律效力，就可以將該行政機構(gòu)的決定納入承認(rèn)和執(zhí)行“與破產(chǎn)有關(guān)判決”的范圍。

從判決的終局性來看，《示范法》特別指出，臨時保全措施不包括在被承認(rèn)和執(zhí)行的與破產(chǎn)相關(guān)“判決”范圍內(nèi)。這一問題在聯(lián)合國貿(mào)法會第五工作組會議討論時曾出現(xiàn)不同意見，進行了較長時間的爭論，一些代表認(rèn)為，為了擴大各國承認(rèn)和執(zhí)行判決的范圍，曾提出應(yīng)將臨時保全措施納入“判決”范圍。然而，包括我國在內(nèi)的大多數(shù)國家認(rèn)為，臨時保全措施因不具備終局性，導(dǎo)致各國司法在審查和配合上存在較大難度，并可能引發(fā)反效果，因此建議將其排除在外。這一意見最終被采納，明確臨時措施不屬于可承認(rèn)和執(zhí)行的與破產(chǎn)相關(guān)判決。

《示范法》擴大了承認(rèn)和執(zhí)行的對象范圍，對完善我國現(xiàn)有立法具有重要借鑒意義。根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條的表述，法律規(guī)定的承認(rèn)和執(zhí)行對象是“外國法院作出的發(fā)生法律效力的破產(chǎn)案件的判決、裁定”，并未像《示范法》那樣區(qū)分破產(chǎn)啟動程序的判決與與破產(chǎn)相關(guān)的判決，而是強調(diào)其為破產(chǎn)案件中的判決、裁定。因此，從理論上看，只要是外國破產(chǎn)案件中的判決和裁定，都可以在我國得到承認(rèn)和執(zhí)行。但是《示范法》中規(guī)定的與破產(chǎn)有關(guān)判決實際包括兩部分，即破產(chǎn)程序中的裁定(不包括受理裁定)和破產(chǎn)衍生訴訟的判決。按照我國《企業(yè)破產(chǎn)法》5條的規(guī)定，破產(chǎn)衍生訴訟的判決并不在其調(diào)整范圍內(nèi)。即使這些判決能夠得到承認(rèn)和執(zhí)行，也不是從對跨國界破產(chǎn)裁判承認(rèn)的角度作出的。這種立法格局必然會削弱我國對夕卜國破產(chǎn)程序承認(rèn)的實際效果。對衍生訴訟判決的承認(rèn)和執(zhí)行，有助于達到全面維護跨國界破產(chǎn)案件當(dāng)事人權(quán)益、持續(xù)協(xié)助和救助的目的。因此，從立法角度來看，我國現(xiàn)有關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國破產(chǎn)案件判決、裁定的法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)擴展，涵蓋破產(chǎn)啟動程序及相關(guān)判決、裁定。

（四）承認(rèn)和執(zhí)行與破產(chǎn)有關(guān)判決的申請主體

《示范法》第12條(b)規(guī)定了尋求與破產(chǎn)有關(guān)判決承認(rèn)和執(zhí)行的人是第2條(b)項涵義內(nèi)的“破產(chǎn)管理人”，或者是根據(jù)第10條第一款有權(quán)尋求該項判決獲得承認(rèn)和執(zhí)行的其他人這里的其他人也包括利益受到判決影響的債權(quán)人。《示范法》對申請主體的范圍增加了“其他人”這一類有權(quán)尋求承認(rèn)和執(zhí)行判決的主體。這一擴展是因為《示范法》的立法目標(biāo)在于填補《跨國界破產(chǎn)示范法》未涉及的破產(chǎn)衍生判決問題，旨在提供一個更全面的解決方案。

《示范法》第2條(b)對“破產(chǎn)管理人”作出了定義，規(guī)定該角色可以是破產(chǎn)程序中被授權(quán)管理程序的人員。如果破產(chǎn)程序在頒布國以外的國家進行，破產(chǎn)管理人可以是專門授權(quán)代表該程序的人員。值得注意的是，這種授權(quán)不必來自法院，其他機構(gòu)的授權(quán)也是有效的，甚至臨時任命的人也可作為破產(chǎn)管理人，此外，即使是在破產(chǎn)程序啟動后仍由債務(wù)人控制資產(chǎn)的情況，也被納入破產(chǎn)管理人范疇。

各國一般認(rèn)為破產(chǎn)管理人是跨國界破產(chǎn)中有權(quán)提出承認(rèn)和執(zhí)行申請的適格主體，無論是作為外國破產(chǎn)判決還是與破產(chǎn)有關(guān)判決的申請人，對此不存在爭議，但對外國破產(chǎn)管理人的認(rèn)定范圍可能存在一定爭議。美國、英國和新加坡與《示范法》基本一致，將破產(chǎn)管理人定義包括普通管理人和自行管理的債務(wù)人。歐盟破產(chǎn)程序條例不僅對一般意義上的破產(chǎn)管理人進行了詳細描述，還特別考慮到了各國對破產(chǎn)管理人的多樣化定義，尊重了各成員國在此方面的差異。[5]日本《外國破產(chǎn)程序承認(rèn)和協(xié)助法》對外國管理人的定義較為寬泛，包括有權(quán)管理債務(wù)人財產(chǎn)的非債務(wù)人、指定管理人及債務(wù)人自主管理情形，且其第32條第一款還規(guī)定，管理債務(wù)人在日經(jīng)營和財產(chǎn)的人員也可認(rèn)定為破產(chǎn)管理人。而韓國《債務(wù)人重整與破產(chǎn)法》僅僅承認(rèn)被外國法院承認(rèn)的管理人或代表有申請資格。

總體而言，破產(chǎn)管理人可以包括法院指定的、由其他機構(gòu)指定的、臨時指定的外國破產(chǎn)程序代表，以及在重整程序中自行管理財產(chǎn)的債務(wù)人。根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，雖然在重整程序中債務(wù)人可以自行管理財產(chǎn)并制定重整計劃，但仍需指定管理人，負(fù)責(zé)監(jiān)督職能。這時由何人作為適格的申請主體，亦或二人均具有申請資格，需要立法予以進一步確認(rèn)。同時，對外國破產(chǎn)管理人的范圍是否包括占有中的債務(wù)人即自行管理的債務(wù)人，也需要加以解決。

（五）拒絕承認(rèn)和執(zhí)行與破產(chǎn)有關(guān)判決的理由

1.拒絕承認(rèn)和執(zhí)行與破產(chǎn)有關(guān)判決的程序理由

《示范法》第7條和第13條列出了9項拒絕承認(rèn)和執(zhí)行與破產(chǎn)相關(guān)判決的理由。為了最大限度地推動破產(chǎn)有關(guān)判決的承認(rèn)和執(zhí)行，此處的列舉是窮盡式的，沒有提及的理由將不適用，即不允許法院在規(guī)定的情況外進行自由裁量。條文之間是選擇性關(guān)系，只要有一個條件滿足，法院就可以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。具體理由包括：

（1）通知不適當(dāng)

《示范法》第13條(a)項規(guī)定法院可因判決所針對的對方當(dāng)事人沒有得到適當(dāng)程序通知而拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。

通知不當(dāng)?shù)那闆r可以分為兩種主要情形：一是當(dāng)事人未提前收到啟動程序通知，無法有效抗辯，除非原判國法律允許對通知異議，且當(dāng)事人在原判法院出庭時提出異議，否則視為未及時行使抗辯權(quán)；二是當(dāng)事人收到通知但方式不符我國送達原則，影響知情權(quán)和辯護機會。被告應(yīng)在出庭陳述時提出未適當(dāng)通知的抗辯，否則無權(quán)以此拒認(rèn)后續(xù)判決，除非原判法院無法爭辯通知事宜。

需注意的是，通知的不適當(dāng)不僅僅指未能及時送達啟動程序的通知，還包括未能在通知中清楚說明訴訟的基本內(nèi)容，這使得被告無法有效地準(zhǔn)備回應(yīng)，從而影響其行使抗辯的時間和機會。根據(jù)《示范法》立法指南，判斷通知是否適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)可以理解為：不充分的通知是否實質(zhì)性地剝奪了被告行使抗辯權(quán)的機會，或者由于舉證上的問題，是否可能導(dǎo)致原判決結(jié)果發(fā)生實質(zhì)性變化。因此，是否適當(dāng)?shù)耐ㄖ獞?yīng)當(dāng)從實際影響出發(fā)，考察其是否妨礙了被告的正當(dāng)訴訟權(quán)利。

目前，我國與其他國家簽訂的雙邊民商事司法協(xié)助條約普遍規(guī)定了正當(dāng)程序的要求，但未將通知不當(dāng)單獨列為拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國判決的理由。[6] 同時，《民事訴訟法》及其相關(guān)司法解釋也未明確規(guī)定因通知不當(dāng)而拒絕承認(rèn)和執(zhí)行判決的情形。實際上，通知的適當(dāng)性是直接影響當(dāng)事人權(quán)利的重要因素，應(yīng)該予以足夠重視。與《示范法》相比，我國在立法上對此問題的關(guān)注程度仍顯不足。《示范法》明確列出了拒絕承認(rèn)和執(zhí)行判決的具體理由，旨在增強各國在承認(rèn)和執(zhí)行與破產(chǎn)相關(guān)判決時的共識和可操作性。因此，我國也應(yīng)考慮將通知是否適當(dāng)?shù)膯栴}從廣義的正當(dāng)程序中單獨列出，作為拒絕承認(rèn)和執(zhí)行判決的獨立理由，同時保留正當(dāng)程序作為承認(rèn)和執(zhí)行破產(chǎn)相關(guān)判決的一般標(biāo)準(zhǔn)。

（2）欺詐

《示范法》第13條(b)項規(guī)定如果與破產(chǎn)有關(guān)的判決是通過欺詐方式獲得的，法院也可拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。這里的欺詐指在產(chǎn)生該項判決結(jié)果的程序進行過程中實施的欺詐。例如，當(dāng)事人通過提供虛假證據(jù)或故意隱瞞重要證據(jù)來欺騙法院或另一方當(dāng)事人，故意將令狀送到錯誤地址，賄賂或誤導(dǎo)法官、證人等違法行為。欺詐要求行為是故意做出的，而非單純的疏忽大意。

我國現(xiàn)有的雙邊條約在承認(rèn)與執(zhí)行判決上，均未涉及對欺詐取得判決行為的處理，只有2019年《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行民商事案件判決的安排》12條規(guī)定可以欺詐為理由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行判決。考慮到在跨國界破產(chǎn)承認(rèn)問題上的國際理論共識與實踐一致性的要求，我國也應(yīng)當(dāng)將欺詐單獨列出作為拒絕承認(rèn)和執(zhí)行破產(chǎn)裁判的理由。

（3）管轄權(quán)不適當(dāng)

第13條(g)項規(guī)定，在原判決管轄權(quán)不適當(dāng)情況下，法院可拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該判決。該項對于不適當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)還有4條例外規(guī)定：(1)法院在對方當(dāng)事人明確同意基礎(chǔ)上行使的管轄權(quán)；(2)法院在對方當(dāng)事人服從基礎(chǔ)上行使管轄權(quán)，即當(dāng)事人在原判國法律規(guī)定時限內(nèi)未對管轄權(quán)提出異議；(3)法院以我國管轄權(quán)法律依據(jù)行使管轄權(quán)；或者(4)法院行使管轄權(quán)的依據(jù)并不與我國法律規(guī)定相沖突。前兩者認(rèn)為，明示或默示的同意是一國具有管轄權(quán)的依據(jù)，后兩者認(rèn)為，如果接案國法律可以接受或不反對該管轄權(quán)依據(jù)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為原判具有管轄權(quán)，不能以原判法院沒有正當(dāng)行使管轄權(quán)為由而拒絕承認(rèn)和執(zhí)行與破產(chǎn)有關(guān)判決。

我國《民事訴訟法》以及相關(guān)的司法解釋并未對承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決時，原判法院是否具備適當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)進行明確規(guī)定。唯一涉及該問題的規(guī)定出現(xiàn)在最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于公民申請承認(rèn)外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》第12條第二款，該條明確要求作出判決的外國法院必須具備管轄權(quán)。然而，該條款并未進一步規(guī)定，如何確定外國法院是否具有管轄權(quán)，特別是沒有明確說明應(yīng)該適用哪一國家的法律來判斷該外國法院的管轄權(quán)是否符合要求。從雙邊條約層面來看，對于管轄權(quán)的確認(rèn)存在四種不同做法：其一，作出國法院必須具有管轄權(quán)；其二，不能侵犯接受國法院的專屬管轄權(quán)；其三，必須符合接受國關(guān)于法院管轄的相關(guān)規(guī)定；其四，條約應(yīng)明確要求作出判決的法院具備管轄權(quán)，并規(guī)定承認(rèn)與執(zhí)行判決的過程中不得侵犯接受國法院的專屬管轄權(quán)。相比來看，第二種做法與示范法采用的立法方式更為接近，即在不侵犯接受國法院專屬管轄權(quán)的前提下，只要當(dāng)事人以我國法律可以接受的方式同意該管轄權(quán)，無論明示還是默示，判決即可被承認(rèn)和執(zhí)行，而無論依據(jù)作出國法律法院是否具有管轄權(quán)。

由于外國離婚判決的承認(rèn)和執(zhí)行涉及到因跨國界婚姻而產(chǎn)生的身份和財產(chǎn)等關(guān)系，一旦處理不當(dāng)，可能難以挽回關(guān)系、彌補損失，故我國對其管轄權(quán)問題采取較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。《示范法》關(guān)于外國作出跨國界破產(chǎn)判決的法院其管轄權(quán)是否適當(dāng)?shù)囊?guī)定，已經(jīng)十分全面地考慮到各種因素，并且實際上與我國關(guān)于法院管轄權(quán)適當(dāng)?shù)脑u判標(biāo)準(zhǔn)相吻合，且與我國法院的專屬管轄權(quán)不相沖突，所以可以直接為我國采納使用。

2.拒絕承認(rèn)和執(zhí)行與破產(chǎn)有關(guān)判決的實體理由

（1）與既有判決不一致

第13條(c)(d)兩項規(guī)定當(dāng)與破產(chǎn)有關(guān)的判決與相同當(dāng)事人之間的另一項判決產(chǎn)生沖突時，可能被法院拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。其中(c)是該尋求承認(rèn)的外國判決與接案國做出的針對相同當(dāng)事人的判決不一致，包括事實認(rèn)定的不一致和法律結(jié)論的不一致。在此種情況下，示范法允許接案國法院優(yōu)先考慮本國法院作出的判決，而拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國判決，即使該判決與尋求承認(rèn)和執(zhí)行的判決訴訟理由或事由并不相同，只要受該項判決約束的當(dāng)事方相同即符合本項規(guī)定。(3)項規(guī)定尋求承認(rèn)和執(zhí)行的外國判決與另一國先前做出的相同當(dāng)事人相同事由的判決不一致的情形。這里允許拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的范圍比(c)項更窄：(1)所尋求承認(rèn)和執(zhí)行的判決后于相沖突的判決做出；(2)爭議的當(dāng)事各方相同；(3)爭議的事由相同；(4)無論根據(jù)本法、國內(nèi)其他法律或公約，相沖突的先前判決都符合頒布國獲得承認(rèn)的必要條件。

關(guān)于對沖突判決的拒絕承認(rèn)和執(zhí)行，我國《民事訴訟法》及其司法解釋均未進行規(guī)定，但中國與法國民事協(xié)助條約規(guī)定，若被請求一方法院已就相同當(dāng)事人之間的相同事實和請求作出確定裁決，或者已承認(rèn)第三國法院在同一案件中的裁決，該判決可以被拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。中國和意大利、中國和老撾的司法條約也有類似規(guī)定。我國今后立法也可考慮采納該規(guī)則，以相同當(dāng)事人的此前已有判決與待承認(rèn)的判決相沖突為由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行，以保護本國司法裁判的確定性。

（2）干擾破產(chǎn)程序的管理

第13條(e)項規(guī)定，如果判決的承認(rèn)和執(zhí)行會干擾債務(wù)人破產(chǎn)程序的進行和管理，接案國法院可予以拒絕。例如，接案國的中止令禁止啟動或繼續(xù)某個訴訟，但判決的承認(rèn)和執(zhí)行會導(dǎo)致該訴訟啟動，進而與中止令相沖突，擾亂正在進行的破產(chǎn)程序，并干擾多個破產(chǎn)程序之間的合作。[7] 這是《示范法》的一項獨特規(guī)則，目前我國法律中尚無類似規(guī)定。考慮到破產(chǎn)判決承認(rèn)和執(zhí)行的目標(biāo)是確保債務(wù)人破產(chǎn)程序順利進行，若與破產(chǎn)相關(guān)的判決阻礙這一目標(biāo)的實現(xiàn)，理應(yīng)予以拒絕。因此，我國在司法實踐中也應(yīng)將這一理由作為拒絕承認(rèn)和執(zhí)行與破產(chǎn)相關(guān)判決的依據(jù)。

（3）影響債權(quán)人和利益關(guān)系人利益

第13條(f)規(guī)定，如果承認(rèn)和執(zhí)行一項判決將對債權(quán)人的權(quán)利產(chǎn)生普遍重大影響，或者在作出判決的程序中債權(quán)人和其他利益關(guān)系人的權(quán)利，包括債務(wù)人的利益，未得到充分保護時，接受國法院可予拒絕。關(guān)于“重大影響”的定義，(f)款列舉了一些具體情形，例如判決是否決定確認(rèn)重整或清算計劃，或是否應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)債務(wù)人解除其責(zé)任或債務(wù)，或是否應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)一項自愿或庭外重組協(xié)議等，這些對破產(chǎn)程序的繼續(xù)產(chǎn)生的影響是重大的，而單純涉及雙方當(dāng)事人其他類型雙邊爭議的判決，例如可能導(dǎo)致破產(chǎn)財產(chǎn)數(shù)量發(fā)生變化的判決，雖也會間接影響到債權(quán)人或利害關(guān)系人的利益，但不屬于適用此項規(guī)定的情形。

這一規(guī)定作為《示范法》在拒絕承認(rèn)和執(zhí)行判決原因上的創(chuàng)新設(shè)計，展現(xiàn)了破產(chǎn)程序的特殊地位。一般來說，民商事判決的承認(rèn)和執(zhí)行規(guī)則中并未包括類似條款。根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條第二款的規(guī)定，若外國破產(chǎn)判決損害我國領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人的合法利益，可以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該判決。據(jù)此，如與破產(chǎn)有關(guān)判決對債權(quán)人合法利益造成不利影響，也可作為拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的理由之一。考慮到保證各方利益不因承認(rèn)和執(zhí)行判決而受到重大不利影響的原則，也應(yīng)當(dāng)將其他利害關(guān)系人納入適用范圍。

（4）公共政策例外

《示范法》第7條規(guī)定，倘若承認(rèn)和執(zhí)行與破產(chǎn)相關(guān)的判決明顯違反我國的公共政策，特別是違反我國程序公正的基本原則，本法允許法院拒絕采取此類行動。《示范法》雖沒有明確給出公共政策的統(tǒng)一定義，但從措施上使用了“明顯”一詞，表明《示范法》希望各國在寬泛的含義下對其進行限縮解釋，只有在違背法律的基本原則或憲法性規(guī)則時才可進行援引。同時，還要區(qū)別考慮用于國內(nèi)法和國際事務(wù)的公共政策，在承認(rèn)和執(zhí)行時應(yīng)該以不妨礙國際合作為目的，使用范圍更窄的適用于國際事務(wù)的公共政策。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》也規(guī)定了公共政策例外條款，雖然我國沒有明確區(qū)分國內(nèi)法和國際事務(wù)的公共政策，但限制使用公共政策例外已成為立法和司法中的一般性共識。根據(jù)歐美在跨國破產(chǎn)案件中援引公共政策例外的審判實踐，違反正當(dāng)程序原則、侵犯隱私權(quán)、違反外國破產(chǎn)主程序中的自動中止規(guī)定等憲法性權(quán)利或破產(chǎn)法核心規(guī)則，可能會觸發(fā)公共政策例外條款，而兩國賠償金額的差異、程序規(guī)則差異、實體法差異和法律適用差異不會構(gòu)成對公共政策的保留。[8] 我國司法實踐中應(yīng)對這些已有判決進行重點參考。

（5）某些國家對僅涉及資產(chǎn)判決的特殊保留規(guī)定

《示范法》第13條(h)項規(guī)定了，如若原判國的破產(chǎn)程序無法得到破產(chǎn)承認(rèn)，法院有權(quán)拒絕承認(rèn)和執(zhí)行與該破產(chǎn)程序相關(guān)的衍生判決。這是由于與破產(chǎn)有關(guān)判決通常具有從屬性，如果該破產(chǎn)程序不會得到承認(rèn)，那么對這類判決的承認(rèn)可能也不會產(chǎn)生過多的法律效果。但存在例外，即“破產(chǎn)管理人參加了原判國進行的程序，深入到這些程序涉及的訴訟理由和實質(zhì)性案情評判”，且“該項判決僅涉及在原判國啟動該程序時位于原判國的資產(chǎn)”。

結(jié)合《示范法》立法指南的解釋，筆者認(rèn)為，這一看似復(fù)雜的規(guī)定實際上是為了解決這樣的一種情形：當(dāng)接受國既非債務(wù)人主要利益中心所在地國家，也非營業(yè)所所在地國家，該國本無義務(wù)對原判國的破產(chǎn)程序進行承認(rèn)和執(zhí)行，也無義務(wù)對與破產(chǎn)有關(guān)判決進行承認(rèn)和執(zhí)行，但如果原判國的一項判決涉及到了位于接受國的資產(chǎn)，對這一資產(chǎn)的處理將有助于追回大量債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)，那么則有單獨對這類判決進行承認(rèn)和執(zhí)行的必要。

值得注意的是，《示范法》第15條規(guī)定如果與破產(chǎn)有關(guān)判決具有可分性，即使有一部分判決出現(xiàn)了以上拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的理由，那么接受國可以對另一部分可予獲得承認(rèn)和執(zhí)行的判決進行執(zhí)行。這一判決可分性的規(guī)定值得我國在今后立法中學(xué)習(xí)和借鑒，有效提升我國跨國界破產(chǎn)承認(rèn)和執(zhí)行規(guī)則的國際友好程度。

本文撰寫張其姝亦有貢獻