中美貿易第一階段協議解讀系列二：中美經貿協議對跨境投資的法律影響
作者：王清華 施珵 孫小梅 2020-02-03摘要
中美貿易第一階段協議的簽署將對兩國企業的跨境投資帶來實質性的影響，尤其是將對該經貿協議所涉及的農產品和食品、技術轉讓、金融證券領域的跨境投資產生積極影響。在農產品和食品領域，中國投資者可能加大赴美投資，特別是將加大對土地密集型且中國國內供需缺口較大的農產品生產、加工的投資；在技術轉讓方面，中國赴美投資可能面臨較大阻礙，未來以技術轉讓為主要目的的中國企業的并購投資很可能不得不轉向其他國家或地區；在金融證券領域，則可以期待更多的美國投資者來華投資。但中美之間的利益博弈仍具長期性和復雜性的特征，企業仍然需要為新的國際投資環境做好充分準備，全面評估投資風險，聘請專業顧問做好全面盡職調查、展開積極投資談判、謹慎對待交易文件。 美國東部時間2020年1月15日，《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》（第一階段）（以下簡稱“經貿協議”）由中美雙方在美國華盛頓簽署，該經貿協議應自雙方簽字后30日內生效或雙方相互書面通知已完成各自國內適用程序之日起生效，以二者中較早的時間為準。該經貿協議的簽署意味著貿易摩擦以來的中美經貿關系有了一個階段性結論，初步改變了中美雙方在博弈中的態勢[1]。該經貿協議從“知識產權”、“技術轉讓”、“食品和農產品”、“金融服務”、“匯率和透明度”、“擴大貿易”及“雙邊評估和爭議解決”七個方面作出了約定。同時，雙方達成一致，美方將履行分階段取消對華產品加征關稅的相關承諾，實現加征關稅由升到降的轉變。 根據經貿協議，一是，中國將擴大對美國農產品、能源產品、工業制成品、服務產品的進口，未來兩年的進口規模要在2017年基數上增加不少于2,000億美元；二是，中美雙方在商業秘密保護、與藥品相關的知識產權問題、專利有效期延長及加強知識產權司法執行和程序等方面達成共識；三是，在技術轉讓方面，中美雙方企業可以自由進入對方市場，技術轉讓和技術許可按照市場原則自愿進行；四是，中美雙方將在銀行、證券、保險、電子支付等領域提供公平、有效、非歧視的市場準入待遇，未來美國金融服務主體進入中國市場的腳步也會加快，包括銀行、證券、保險等領域的市場準入將對美資企業一視同仁。 經貿協議的規定有效釋放了中美之間貿易互補性，進一步深化了中美之間的經貿往來及其相互依存。對于兩國而言，將進一步擴大各自優勢產品向對方國家的出口，滿足彼此對優質制造品、農產品和食品的需求。隨著該經貿協議的簽署，相信兩國企業的跨境投資將受到直接實質性的影響。經貿協議將給投資者帶來“相對確定性”的預期，有助于企業規避不確定投資決策的風險。 鑒于經貿協議主要涉及農產品和食品、技術轉讓以及金融業，因此本文將著重分析經貿協議的簽訂對該些行業的跨境投資影響。 一、經貿協議對食品和農產品行業的跨境投資影響 1、經貿協議規定的食品和農產品相關內容 根據經貿協議，中美將加強和促進雙方農業領域合作。這種合作涵蓋多方面，包括農業科學和農業技術領域，農藥，包括農業生產、作物保險、農產品貿易、衛生與植物衛生法治、農業可持續發展領域的技術、動植物病蟲害信息分享，與農業有關的技術措施、衛生與植物衛生措施。合作形式包括信息交流，技術磋商，技術討論，兩國國家和地方層面的政府機構、農民、學者、農業企業等開展農業議題的交流和對話、執行和完善現有農業政策雙邊交流機制、參與在國際組織框架下接觸配合等。此外，在達成兩國農業合作的框架下，根據經貿協議，中國將增加對美國乳品和嬰幼兒配方乳粉、牛肉、大豆、水產品、水果、飼料、寵物食品等農產品進口，今后兩年平均進口規模為400億美元。 2、經貿協議對食品和農產品行業的跨境投資影響分析 可以預計，經貿協議對兩國農業合作的初步約定將可能會引起中國企業前往美國投資美國的農業和食品行業。美國作為農業現代化國家，其農業生產專業化、機械化和商品化程度高，農業生產率高，農產品價格具有競爭力，而且中美兩國的農業互補性很強。以大豆為例，2018年我國大豆消費量為1.05億噸，國內產量僅1,600萬噸，缺口達到9,000萬噸，[2]從美國進口大豆可以有效緩解國內的緊缺。因此，兩國在農業領域的合作加強，可能會吸引更多的中國農業企業前往美國投資。具體的投資方向和形式分析如下： (i). 針對中國投資者的投資方向 考慮到經貿協議約定了擴大出口農產品和食品的清單，以及美國聯邦政府和州政府都不鼓勵外國投資直接進入種養環節的現實情況，因此，中國投資領域可能更多以土地密集型且中國國內供需缺口較大的農產品（如大豆、畜牧產品）的生產、加工為主。此外，如果第二階段可以順利談成，未來中國企業可能可以進一步通過對美國農業投資，形成全產鏈的布局，即從美國產地到包括中國在內的世界銷售地質量安全可追溯體系，積極向農業科研、農資研發、物流、倉儲、銷售等諸環節延伸，并出口至中國國內以彌補重要農產品和食品的供需缺口，同時也帶動國內農業企業做大做強。[3] (ii). 針對中國投資者可采取的投資形式 中國企業可以采取合資合作形式與美國當地農業類企業合作，可利用美國當地企業在當地資源配置、管理技術、人才以及市場營銷網絡方面的優勢；對于發展較為成熟的大型中國企業，也可考慮采取并購收購等形式展開美國投資。 (iii). 注重風險防范 對于擬投資美國農業和食品業的中國企業，建議應當在投資前充分了解美國的相關法律法規，尤其是美國國家安全審查制度。近年來，美國加強國家安全審查，對農業食品領域的投資并購也面臨更嚴格的審查。我國企業在美國食品領域遭受國家安全審查的典型案例是2013年中國雙匯集團收購美國生豬養殖巨頭 Smithfield Foods公司的案例。近年來美國更新了《外國投資風險審查現代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act，或簡稱“FIRRMA”），擴大了美國政府對外資并購交易的審查范圍，尤其是新增了“特別關注國家”的概念，列出對美國構成明顯威脅的國家，要求對來自包括中國在內的“特別關注國家”的交易進行嚴格審查。因此，美國政府加強國家安全審查將會是中國企業投資美國農業和食品業的最重要障礙因素之一。 二、經貿協議有關技術轉讓的規定對跨境投資的影響 1、經貿協議規定的技術轉讓相關內容 經貿協議對技術轉讓作出了非常重要的規定，其明確提及：“雙方確認確保按照自愿和基于市場的條件開展技術轉讓的重要性，并且認識到強制技術轉讓是一項重要關切。任何一方自然人或者法人應當能夠有效進入對方管轄區，公開、自由開展商業運營，而不會受到對方強迫或者壓力向其轉讓技術的。雙方個人之間的技術轉讓或者許可應當基于自愿原則并且反映出雙方個人同意的市場條件。任何一方不得支持或者指導其個人針對其產業規劃所指向的領域和行業，開展以獲取外國技術為目的、導致扭曲的境外直接投資活動。對于收購、合資或者其他投資交易，任何一方都不得要求或者施壓對方個人向自己一方個人轉讓技術。” 換言之，中美經貿協議明確了不得展開強制技術轉讓的行為。雙方企業可自由進入對方市場，并且進行公開、自由的運營，但不得以市場為條件強制換技術；技術轉讓和技術許可按照市場原則自愿進行，政府不支持、不指導自然人或者企業開展扭曲競爭，不得以行政許可為條件強制換技術，不得以繼續獲得好處為條件強制換技術。[4] 2、經貿協議對技術轉讓相關的跨境投資影響分析 如果中國企業準備收購美國企業或在美國展開并購、合資等行為，需要尤其關注以下三方面： (i). 技術轉讓的嚴格執行可能會導致中國高科技企業在美國的投資不確定性增加，導致中國企業減少赴美投資； (ii). 美國是否會通過法律限制中國投資者購買技術，即便中國投資者并未強制要求或者施壓對方向自己一方轉讓技術； (iii). 美國是否會違反經貿協議的約定而強制要求中國企業轉讓技術，尤其是中國企業需要關注美國是否會在5G通信技術方面迫使中國企業轉讓相關技術。 針對美國可能嚴格執行禁止技術轉讓的規定，中國企業如果投資目的是取得美國企業的技術，則很可能面臨障礙：一方面經貿協議會對相關交易加以約束，另一方面美國政府可能采取國家安全審查手段加以阻止相關交易的完成。對此，建議中國企業提前咨詢專業顧問以了解可能被認定為強制技術轉讓的可能性有多高，以及潛在法律風險是什么；并且在相關交易文件中可以進一步考慮約定技術轉讓作為交割先決條件或者約定為回購條件，并約定有利于收購方的爭端解決條款。 此外，中美跨境并購中的美國轉讓方很可能不但對于與中國投資者的交易持更加謹慎的態度，而且即便接受與中國投資者交易也有可能因為交易的不確定性而堅持要求在交易文件中（比如股權收購協議）增加類似赴湯蹈火條款、反向分手費條款，以增加中國投資者的責任。赴湯蹈火條款是非常嚴苛的條款，其要求收購方有絕對義務必須采取一切必要措施去應對政府提出的任何要求以獲得政府審批。除了“赴湯蹈火條款”，賣家還有可能因為擔心無法獲得美國外資投資委員會審批或者未能通過反壟斷審查而提出收購方支付“反向分手費”。反向分手費是指在簽署有法律約束力的交易文件后，由于特定事件導致買方不能完成擬議交易時，由收購方向賣方支付約定金額的費用以補償賣方因此遭受的損失。 在有替代性的前提下，中國企業的并購投資很可能不得不轉向英國和歐洲大陸以及其他國家。如果轉向英國和歐洲大陸，則中國投資者需要關注相關國家的國家安全審查制度或外資并購審查制度。同時，我國政府也很可能將進一步積極推動國內企業轉向投資“一帶一路”沿線國家，包括鼓勵與“一帶一路”沿線國家開展工業園區合作，到共建園區設立中資企業的分支機構、搭建創業孵化平臺，推進中國企業與“一帶一路”國家科技園區合作，推廣高新區和科技園區發展建設。 三、經貿協議對金融業中美跨境投資的影響 經貿協議還規定了大量有關中國金融市場開放的規定。長期以來，美國政府希望中國開放金融市場，允許美國金融投資者進入中國金融市場投資。經貿協議第4章消除了在中國的銀行、保險、證券以及信用評級服務等金融服務領域中長期存在的各種貿易及投資障礙，為美國金融投資者提供了更公平的市場競爭環境。因此，在金融業領域，可以預計將吸引更多的美國投資者展開對中國金融市場的跨境投資，主要可以期待的相關跨境投資體現在如下方面： 1、信用評級領域美國對中國投資的影響 根據經貿協議，中國在信用評級服務領域，允許美國服務提供者對國內外投資者出售的所有種類的國內債券進行評級，還允許信用評級服務提供者在其現有合資企業中獲得多數股權。 事實上，在經貿協議簽署之前，中國已經逐漸開放信用評級市場。2018年9月4日，中國人民銀行和證監會聯合發布了《關于信用評級機構在銀行間債券市場和交易所債券市場開展債券評級業務有關事宜公告》。根據該公告,中國人民銀行、證監會、中國銀行間市場交易商協會將協同對信用評級機構的資格進行審核或在注冊程序進行合作，并設立綠色通道實現信用評級機構信用評級業務的資質在交易所債券市場或銀行間債券市場的互認。2019年1月28日，標普信用評級（中國）有限公司已被授權在中國銀行間債券市場提供全方位的信用評級服務。隨著經貿協議的簽署，可以預期，更多合格的美國信用評級機構會來中國設立子公司或控股子公司，以在中國銀行間和交易所債券市場開展各種信用評級業務。 2、資產管理領域美國對中國投資的影響 經貿協議確立了允許美國金融服務提供者申請資產管理公司牌照的相關規定，允許美國金融服務提供者從省轄范圍牌照開始申請資產管理公司牌照，使其可直接從中資銀行收購不良貸款；中國在授予新增的全國范圍牌照時，對中美金融服務提供者一視同仁，包括對資產管理公司牌照的授予。 中國在2018年8月頒布的《中國銀保監會關于廢止和修改部分規章的決定》（中國銀行保險監督管理委員會令2018年第5號）中取消了對金融資產管理公司外資持股比例的限制，但是迄今并無任何外資控股金融資產管理公司誕生。隨著經貿協議的簽署，可以預期不久的將來會誕生第一家外資控股的金融資產管理公司。[5] 3、保險領域美國對中國投資的影響 經貿協議規定，中國不遲于2020年4月1日取消壽險、養老保險和健康保險領域的外資股比限制，并且允許美國獨資保險公司進入上述領域。中國確認不會對在中國境內設立的美國資本的保險公司在華保險資產管理公司采取限制性措施。2020年4月1日之前，中國取消所有保險領域包括保險中介領域的經營范圍限制。中國已經確認取消關于新設立的外資保險公司30年保險業務經營歷史的條件。 經貿協議的上述有關取消股比限制的內容其實在2019年7月20日國務院金融穩定發展委員會頒布的《關于進一步擴大金融業對外開放的有關舉措》中已經予以規定。隨著協議的簽署，國內監管機構將進一步修訂相關的監管規則，以落實經貿協議規定的內容。可以預計，美國的保險公司在滿足要求下很可能會進入中國保險市場試水。 4、證券領域美國對中國投資的影響 經貿協議規定，中國不遲于2020年4月1日，應取消外資股比限制并允許美國獨資的服務提供者進入證券、基金管理和期貨服務領域。對于該項規定，證監會已經于2019年10月11日宣布將于2020年1月1日取消對期貨公司的外資股比限制、于2020年4月1日取消對公募基金管理公司的外資持股股比限制，并于2020年12月1日取消對證券公司的外資持股股比限制。 經貿協議還規定，中國不遲于2020年7月5日大幅降低對證券服務提供者控股股東的高額資產凈值要求。現行《證券公司股權管理規定》要求證券公司的控股股東凈資產不低于200億人民幣，根據經貿協定的規定，監管機構需要對《證券公司股權管理規定》作出修訂，修訂之后，預計美國金融投資者作為股東的外商投資證券公司會出現。[6] 四、建議與結語 從短期看，中美第一階段貿易協定的簽署對中美兩國企業的跨境投資具有十分積極的意義。但長期看，企業仍然不能忽視中美之間的利益博弈仍具長期性和復雜性的特征，摩擦與波折也將是常態。就目前而言，第一階段的協議如何落實、如何評估、未來如何推進并啟動第二階段貿易磋商等問題都存不確定性風險。中美能否在2020年真正達成全面貿易協定仍懸而未決。因此，中國企業仍然需要考慮到潛在的中美競爭常態化、激烈化，[7]為新的國際投資環境做好充分準備，積極應對。具體可以包括如下幾方面： 1、 交易開始前進行充分評估 對于可能涉及技術轉讓的交易，應當特別關注經貿協議和美國國家安全審查程序的約束，并在準備開始交易前做好充分評估，以了解可能被認定為強制技術轉讓的可能性有多高，以及潛在法律風險是什么，為在相關交易文件中做進一步的約定做好充分的準備。 2、 盡可能展開適合交易性質的盡職調查。 在投資過程中，中國企業應做好盡職調查，包括法律盡職調查和財務盡職調查、商務盡職調查，不但要深入了解目標公司自身情況，還要全面掌握目標公司所處的行業情況以及收購期間美國對外資收購的政策松緊程度。 3、 謹慎對待交易文件，積極展開交易談判。 鑒于美國政府對針對技術方面的中國投資基本采取禁止態度，可以預見有關技術轉讓的交易很可能存在來自監管層面的較大不確定性。交易對手方很可能要求在股權收購協議中增加類似赴湯蹈火條款、反向分手費條款。鑒于此，建議中國企業聘請專業顧問，與轉讓方展開積極的交易談判。 其中，針對赴湯蹈火條款，建議在可行的范圍內盡量不接受赴湯蹈火條款；如果中國投資者不得不接受，則建議中國投資者向律師了解股權收購協議中設置的赴湯蹈火條款可能面臨的風險與責任，并爭取對赴湯蹈火條款設置除外條款；針對反向分手費，則針對不同事項設置不同比例的反向分手費，在支付時間、支付方式及退還方式方面作出有利于買方的約定，比如以收購方開具銀行保函或將反向分手費金額匯入第三方托管賬戶或共管賬戶，或對收購方不要求延期的情況和要求延期的情況作出分手費金額的區分。 此外，針對中國在信用評級、資產管理、證券、基金管理、期貨管理領域對美國作出開放，考慮到美國在金融市場的絕對優勢地位以及美國金融企業的創新能力，需要政府監管部門積極采取應對措施，持續完善監管體系，使監管水平與開放程度相適應，進一步保證國家金融安全。 腳注： [1] 《IPlytics分析汽車行業5G標準必要專利競爭態勢》，中科院IP信息，中科院知識產權信息 [2] http://www.sohu.com/a/367209687_164026，訪問日期：2020年1月19日。 [3] 原瑞玲，張雯麗，王慧敏，翟雪玲. 中國與美國農業投資合作及發展方向研究. 經濟研究參考，2017年第31期。 [4] 喬新生. 中美貿易協議對中國法律體系的影響. https://mp.weixin.qq.com/s/94hFPeMrnskkblyDycsEpw, 訪問日期：2020年1月19日。 [5] 呂紅，鄒野. 簡析中美貿易協定對金融服務領域的影響. http://www.llinkslaw.com/uploadfile/publication/31_1579190183.pdf，訪問日期：2020年1月20日。 [6] 呂紅，鄒野. 簡析中美貿易協定對金融服務領域的影響. http://www.llinkslaw.com/uploadfile/publication/31_1579190183.pdf，訪問日期：2020年1月20日。 [7] 張茉楠. 中美貿易協定簽署背景下的長短視角. 載：華夏時報，2020年1月16日。
