【海關筆記】知識產權海關保護中《海關行政處罰裁量基準（三）》的實務探討
作者：賈小寧 寧靜 2024-05-302023年12月，海關接連發布三個公告對行政處罰案件的量罰幅度進行標準化規范，公告都是從2024年1月1日起施行，其中海關總署公告2023年第198號《海關行政處罰裁量基準（三）》（以下統稱《裁量基準（三）》）是專門針對知識產權海關保護行政處罰案件（以下統稱“海關知產案件”）裁量區間的細化規定。截至目前《裁量基準（三）》已經施行一段時間，鑒于與之相關的配套文書、流程銜接等事項尚未公布明確，所以權利人、進出口企業難免存在一些困擾，有鑒于此，本期筆記歸納了頗受關注的幾個實務問題進行探討，以期拋磚引玉，與大家交流。
一、《裁量基準（三）》要解決什么問題
根據《海關行政處罰實施條例》第二十五條規定：“進出口侵犯中華人民共和國法律、行政法規保護的知識產權的貨物的，沒收侵權貨物，并處貨物價值30%以下罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。需要向海關申報知識產權狀況，進出口貨物收發貨人及其代理人未按照規定向海關如實申報有關知識產權狀況，或者未提交合法使用有關知識產權的證明文件的，可以處5萬元以下罰款。”可以看出，前述法條中“處貨物價值30%以下罰款”“處5萬元以下罰款”不是一個具體的罰款金額，而是一段有著最高罰款上限的處罰區間，海關在這段區間內有自由裁量權。
《裁量基準（三）》則是對海關行使該自由裁量權的細化規定，通過明確基本的裁量原則、細分裁量階次以及不同階次的量罰標準等，來推進海關行政執法的標準化、規范化，以及海關行政處罰的公開、公正、合理。
至于《裁量基準（三）》究竟作何規定，概括的說，就是把裁量階次細分為不予行政處罰、減輕行政處罰、從輕行政處罰、從重行政處罰、一般行政處罰五類，對各類裁量階次的適用條件、對應的量罰標準逐一作了規定，感興趣的小伙伴可以看看海關官媒的詳細解讀，本文重點圍繞實務中引發關注的幾個問題進行探討。
二、基于諒解的從輕處罰，豐富了海關知產案件的爭議解決路徑
（一）相關法條
《裁量基準（三）》第十一條 當事人有下列情形之一的，從輕行政處罰：
（一）已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人有違法行為的；
（二）配合海關查處進出口侵權貨物違法行為且認錯認罰的；
（三）取得知識產權權利人諒解、積極賠償權利人損失等主動減輕違法行為危害后果的；
（四）其他依法應當從輕行政處罰的。
來看標黑文字，根據《裁量基準（三）》第十一條第（三）項的規定，侵權人有取得權利人諒解、積極賠償損失等主動減輕違法行為危害后果情形的，海關對其予以從輕處罰。為了方便表述，本文將此類情形統稱為“基于諒解的從輕處罰”，這在《海關知識產權保護條例》《海關關于<中華人民共和國知識產權海關保護條例>的實施辦法》（以下統稱《實施辦法》）中是沒有規定的，此次海關通過規范性文件的方式予以明確規定。
（二）當前海關知識產權邊境保護程序的三種情形
根據《海關知識產權保護條例》《實施辦法》的規定，海關啟動知識產權邊境保護程序一般會產生三種情形：第一種情形，涉案的進出口貨物被海關認定為侵權貨物，海關對侵權人進行行政處罰；第二種情形，海關認定涉案的進出口貨物不侵權，放行貨物；第三種情形，海關無法認定涉案的進出口貨物是否為侵權貨物并通知權利人，然后根據權利人是否尋求司法救濟以及能否在規定時限內向海關提交司法機關的協助執行通知書，海關決定是否協助法院扣留貨物或者放行貨物。
此外第一種情形還存在“變形”，也就是適用和解制度，即爭議雙方達成和解從而權利人向海關撤回申請、海關終止知識產權保護程序。鑒于適用和解的基礎是權利人和進出口貨物收發貨人認可相關貨物侵權，雖然最終結果是放行貨物，但本質上還是第一種情形。
（三）基于諒解的從輕處罰與和解制度的區別
和解制度的適用條件是，侵權爭議事項不涉及刑事犯罪，并且海關還沒有對涉嫌侵權的進出口貨物做出侵權認定。符合該前提條件的，一旦當事雙方達成和解協議，權利人以和解為由向海關提出撤回知識產權保護，海關便應當終止執法程序放行貨物。和解制度是海關兼顧知識產權的私權屬性與行政資源有限性，平衡打擊侵權與促進貿易便利化的設計，有其積極意義。不過實務中權利人申請適用和解時，很多時候海關已經在案件處理上投入了大量精力，卻不得不基于當事雙方的合意“戛然而止”，這可能會打擊現場關員查發侵權案件的積極性，也造成了有限行政資源的浪費。
基于諒解的從輕處罰的適用條件是，當事人存在取得權利人諒解、積極賠償權利人損失等主動減輕違法行為危害后果的情形。這些情形是作為量罰情節在海關知產案件處罰程序中來考量，秉持的是過罰相當原則，也即作出的處理決定應當與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。當事人一旦被認定符合基于諒解的從輕處罰情節，海關的行政處罰決定還是要做出的，只不過會在處罰時選擇較低檔位的罰款。
綜上，和解制度與基于諒解的從輕處罰是并行的兩種制度設計，當事人可以選擇通過和解制度終止保護程序，也可以選擇達成諒解后申請海關適用從輕處罰。
（四）簡評
基于諒解的從輕處罰實質上屬于海關知識產權邊境保護程序的第一種情形，即海關對涉案貨物做出侵權認定，對侵權人予以行政處罰，其特殊之處在于雙方的諒解以及侵權人主動減輕違法行為危害的措施被海關作為處罰裁量幅度的考量因素，這對于兼顧各方利益、提高行政執法效能、快速定紛止爭，無疑是有益的嘗試，其意義可能在于：
第一，對于侵權人來說，可以促使其主動采取措施減輕侵權行為的危害后果，起到了教育與懲戒的雙重作用。
第二，對于權利人來說，不但阻斷了侵權貨物流入國內外市場，而且侵權遭受的損失得以在海關行政程序中得到一定補償，節約了維權的經濟成本與時間成本。
第三，對于海關來說，通過為當事雙方提供解決侵權爭議的新路徑，兼顧了海關知識產權保護既要打擊侵權又要服務貿易便利的平衡，同時也使得有限的行政資源得到了充分利用。
三、侵權貨物價值的認定凸顯重要性，需要盡快予以規范
（一）相關法條
《裁量基準（三）》第七條 當事人有下列情形之一的，不予行政處罰：
（一）不滿十四周歲的未成年人有違法行為的；
（二）精神病人、智力殘疾人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的；
（三）當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的。法律、行政法規另有規定的，從其規定；
（四）進出口侵犯知識產權貨物（以下簡稱侵權貨物）數量二百件以下且價值五千元以下，當事人書面承認貨物為侵權貨物，自愿放棄侵權貨物并交由海關依法處理的；
（五）需要向海關申報知識產權狀況，未按照規定如實申報或者未提交合法使用有關知識產權的證明文件，且進出口貨物價值在五萬元以下，當事人及時改正、沒有造成危害后果的；
（六）其他依法應當不予行政處罰的。
當事人符合前款第四項、第五項規定情形不予處罰，被海關糾正后，一年內又實施同一違法行為的，可以不適用該兩項不予處罰的規定。
第八條 當事人初次違法且有下列情形之一的，可以不予行政處罰：
（一）進出口侵權貨物數量五百件以下且價值一萬元以下，當事人書面承認貨物為侵權貨物，自愿放棄侵權貨物并交由海關依法處理的；
（二）需要向海關申報知識產權狀況，未按照規定如實申報或者未提交合法使用有關知識產權的證明文件，且進出口貨物價值在十萬元以下，當事人及時改正的。
第十三條 構成《海關行政處罰實施條例》第二十五條第一款規定行為的，按照以下規定量罰：
（一）減輕行政處罰的，沒收侵權貨物；
（二）從輕行政處罰的，沒收侵權貨物，并處不滿貨物價值百分之十的罰款；
（三）一般行政處罰的，沒收侵權貨物，并處貨物價值百分之十以上不滿百分之二十的罰款；
（四）從重行政處罰的，沒收侵權貨物，并處貨物價值百分之二十以上百分之三十以下的罰款。
前述第七條規定的是輕微違法不予處罰的情形，第八條是初次違法可以不予處罰的情形。第十三條則是不同裁量階次對應的處罰區間的規定。從法條可以看出，侵權貨物數量、價值是海關判定是否不予處罰、可以不予處罰以及如何處罰的重要基準，準確認定侵權貨物價值無疑關乎著行政管理相對人的切身利益，其重要性不言而喻。
（二）目前海關知產案件中侵權貨物價值認定的現況
目前海關知產案件中，對于侵權貨物價值的認定沒有統一規范，總體上各地海關做法也不一致。實務中如果當事人沒有采取偽報品名的方式進出口侵權貨物，海關一般會按照當事人向海關申報的貨物價值來認定侵權貨值。也有海關要求權利人出具正品價格證明或者委托第三方機構出具價格鑒定意見書來確認侵權貨值，但正品價格與侵權商品價格可能存在較大差距，而且委托第三方機構鑒定需要承擔一定的費用，因此這并非海關通常的執法流程。
（三）簡評
按照《裁量基準（三）》的規定，侵權貨物價值成為罰與不罰、罰多少的判斷基點，而各地海關對侵權貨物的認定做法不一，可能會成為爭議焦點，也容易產生執法風險，筆者建議盡快對侵權貨物價值的認定進行統一規范。
四、如果適用不予處罰情形，需要理順與現有海關知識產權保護執法流程的銜接問題
（一）現有海關知識產權保護的執法流程
鑒于實務中海關知產案件大約90%以上都是采用依職權保護模式，所以這里以海關依職權保護模式基本流程（見下圖）為例來說明問題。
海關依職權保護模式基本流程圖
（二）《裁量基準（三）》不予處罰與現有流程的銜接問題
我們繼續聚焦在《裁量基準（三）》第七條、第八條上，換個角度來探討，看看不予處罰情形與現有海關執法流程的銜接問題。
根據《裁量基準（三）》的規定，要適用輕微違法不予處罰或者初次違法可以不予處罰的情形，除了侵權貨物的數量與價值符合規定之外，還需要具備的條件是：當事人書面承認貨物為侵權貨物，自愿放棄貨物并交由海關處理。對照上述流程圖來看，《裁量基準（三）》關于不予處罰的規定事實上是在流程圖的“申請保護并繳保”至“放行貨物”之間插入了一個“申請不予處罰--海關同意不予處罰”的“環節”，如此引發的思考是：
1、與扣留程序如何銜接
假設某海關知產案件已經進行到流程圖中的權利人“申請保護并繳保”環節，此時涉嫌侵權人向海關提交書面申請，請求海關按照《裁量基準（三）》第七條第（四）項的規定對其不予行政處罰，如果海關同意并不予處罰，問題來了：接下來海關要不要扣留貨物，如何執法？
邏輯上講，既然侵權人已經主動消除侵權影響，自愿放棄侵權貨物并交由海關處理，此時海關再去扣留貨物似乎只是為了完成流程而進行一系列操作，畢竟最終的結果是不予處罰，而且貨物已經在海關監控下，再制發扣單，通知權利人扣留貨物，有些浪費執法資源。可是，如果海關不扣留貨物，對于此前權利人啟動程序的保護申請要不要回復，而且做出不予處罰決定畢竟需要一段時間，在做出決定前海關以什么名義不放行貨物，如果不放行貨物又不出具扣留憑單，會不會由此引發執法風險？或者，海關可以直接做出不予處罰的決定并通知當事雙方，控制貨物期間不理會現有的執法流程以及可能的風險？
2、倉儲、保管、處置等費用由誰承擔
接受進出口收發貨人放棄侵權貨物申請，不予行政處罰，以及與扣留程序的銜接，都會影響到侵權貨物的倉儲、保管、處置費用由誰承擔的問題。
根據《海關知識產權保護條例》第二十五條的規定，海關扣留侵權嫌疑貨物的，知識產權權利人應當支付有關倉儲、保管和處置等費用。知識產權權利人未支付有關費用的，海關可以從其向海關提供的擔保金中予以扣除，或者要求擔保人履行有關擔保責任。
按照目前的海關知識產權保護工作模式，侵權貨物產生的倉儲、保管、處置費用是由權利人支付的，相關費用支付也是從海關扣留涉嫌侵權貨物的時候開始起算的，如果不明確與扣留程序的銜接問題，無疑會帶來當事雙方以及現場海關執法的困惑。
同時，根據《實施辦法》第三十四條規定，海關沒收侵權貨物的，知識產權權利人應當按照貨物在海關扣留后的實際存儲時間支付倉儲、保管和處置等費用。但海關自沒收侵權貨物的決定送達收發貨人之日起3個月內不能完成貨物處置，且非因收發貨人申請行政復議、提起行政訴訟或者貨物處置方面的其他特殊原因導致的，知識產權權利人不需支付3個月后的有關費用。如此，對于收發貨人申請放棄，海關不予行政處罰，也就是不予沒收侵權貨物的，貨物倉儲、保管和處置等費用應當如何承擔，也需要進一步明確。
3、放棄制度與現有流程如何銜接
《海關知識產權保護條例》沒有設定貨運渠道的放棄制度，海關侵權案件查處往往要經過立案、扣留、調查、侵權認定、行政處罰、執行等多個環節，執法程序復雜，執法成本較高。此前筆者在參與海關總署委托的《海關知識產權保護條例》修訂專項課題研究時，建議增加貨運渠道“收發貨人放棄制度”，即對于侵權貨物數量少、貨值低、違法行為輕微的，允許收發貨人主動放棄貨物，海關無需繼續調查，可以直接進入貨物的處置程序，但這一制度是需要和相關執法措施配套銜接規范的。
《裁量基準（三）》第七條第（四）項、第八條第（一）項對收發貨人自愿放棄侵權貨物做了規定，在同時符合其他條件的情形下，經海關同意會產生不予處罰的后果，但還需要對涉及的現有流程銜接予以明確，比如，現行《海關知識產權保護條例》第二十七條關于侵權貨物的處置針對的是沒收的侵權貨物，侵權人主動放棄的侵權貨物能否按照沒收貨物的處置方式來執行，相關費用的承擔，以及海關是否制發相應的處理結果通知書等都涉及到與當前知識產權海關保護工作模式的銜接問題，需要予以明確。
（三）簡評
我們理解，《裁量基準（三）》之所以規定輕微違法不處罰、初次違法可以不處罰，允許收發貨人放棄侵權貨物，可能是要在海關執法資源有限的前提下，既打擊侵權又促進貿易便利化，堅持處罰與教育相結合，以達到寬嚴相濟、提高執法效率的目的，也因此海關需要盡快將新規與現有流程進行對接與理順，比如制發配套文書模版、明確與扣留程序、侵權貨物倉儲、保管、處置程序的銜接等問題。
五、《裁量基準（三）》對于2023年未結案的海關知識案件是否有溯及力
（一）溯及力探討
來看個案例
從案例可以看到，侵權行為被海關查發是在2023年7 月，海關經過調查認定等程序最終做出行政處罰決定是在2024年1月，也就是說侵權行為發生時《裁量基準（三）》還未出臺，這就引出了討論的問題：《裁量基準（三）》自2024年1月1日起開始施行，對于2023年查發、在其生效后仍未結案的海關知產案件，是否具有溯及力？
法不溯及既往是行政法遵循的重要原則之一，其含義是法律規定只能約束它頒布生效以后發生的行為和事件，不能適用于它頒布生效以前所發生的行為和事件。通俗的講就是，行政機關不能要求行政管理相對人去遵守未來的、未知的規定，除非適用新的規定對于管理相對人更有利，也就是從舊兼從輕原則。
（二）簡評
回到案例，這是一起海關適用新規對當事人進行從重處罰的案例。當然我們也認為對于重復侵權的情形，或者其他情節嚴重、性質惡劣、社會危害程度大的侵權情形予以從重處罰，可以充分發揮公權力的威懾力，有利于積極維護公平競爭的市場秩序和營商環境，不過從行政執法的規范性角度來講，在行政處罰決定書中直接援引《裁量基準（三）》的規定，尤其該規定對于有關當事人來說還是一個從重處罰的不利處理決定，與從舊兼從輕原則是存在一定沖突的。
