外轉內股權并購交易法律實務
作者：毛衛飛 于承偉 2023-05-25一、引子
外國投資者的退出是外商直接投資的重要環節。近幾年，我們辦理了外國投資者將其所持中國境內外商投資企業（下稱“目標公司”）的股權轉讓給境內投資人的一些項目（下稱“外轉內”或“外轉內項目”）。有的項目中，外國投資者向境內投資人轉讓了目標公司100%的股權，此時目標公司轉為內資企業，目標公司將不再適用外商投資相關的法規。本文擬基于我們提供外轉內項目法律服務的經驗和對外資退出監管的觀察，就外轉內項目法律實務進行一些梳理與總結。
二、外轉內股權并購交易流程
外轉內項目已經是比較成熟的跨境項目，其辦理流程也已較為標準化。為簡化分析，我們假定外轉內項目中外國投資者將其所持的外商獨資企業100%股權轉讓給境內投資人，暫不考慮外國投資者轉讓外商獨資企業的部分股權或轉讓中外合資企業的部分股權的情形。如下流程表與流程圖整理了外轉內的常規流程。對于可能涉及的其他監管流程，例如經營者集中審查等，本文暫且不予討論。
（一） 外轉內股權并購交易流程表
（二）外轉內股權并購交易流程圖
需留意的是，有些銀行會要求在辦理外匯變更登記時就需要提交稅務備案表，此時外匯變更登記需以辦理稅務備案為前提。
三、外轉內股權并購交易若干實務問題
（一） 共管賬戶對轉讓方收款的保障
在外轉內股權并購交易中，由于對外付款必須以目標公司完成在市場監督管理部門的變更登記為前提，故對作為轉讓方的外國投資者存在較大風險。此類項目“先過戶后付款”的特質催生了實踐中選擇共管賬戶收款的方案，以解決交易與付款不同步之間的矛盾，大大降低轉讓方不能按時收款與收不到款的法律風險。
在此類交易中，共管賬戶通常以受讓方名義在銀行開立，并由轉讓方、受讓方和銀行簽訂一份《賬戶共管協議》或類似協議。對轉讓方而言，需要把握和爭取的條款主要是，在《賬戶共管協議》或類似協議中約定：（1）在目標公司辦理股權變更登記之前，受讓方應向共管賬戶支付全部或者絕大部分的股權轉讓價款；（2）在目標公司辦理完畢股權變更登記之后，在完成對外付款的其他必要手續的情況下，僅需轉讓方的授權簽字人單方簽字即可將股權轉讓價款支付至轉讓方指定賬戶；（3）銀行不得按照受讓方的單方面申請將共管帳戶關閉或撤銷、變更約定的預留印鑒/授權簽字人、將共管賬戶內的資金挪作他用、作質押或作其他處置，否則銀行應對由此給轉讓方造成的經濟損失承擔賠償責任。
共管賬戶的方案可在較大程度上保障轉讓方的權益，不失為值得推薦的付款保障機制。這會相應增加一些交易成本，在實操中，可與銀行協商降低開立與管理共管賬戶的費率或費用。
實操中，除了共管賬戶的方案外，還有銀行保函、股權質押、第三方保證、不動產抵押等多種擔保或非擔保方式可被用于確保受讓方履行付款義務，以保護轉讓方。此外，還存在其他方案，例如，以轉讓方在境內的關聯方的名義開立賬戶，暫時收取股權轉讓價款，在各方約定的各項條件均成就之后，放款至受讓方賬戶，隨后由受讓方立即支付至轉讓方境外賬戶。不同的方案會有不同的操作要點和對應的法律文件。
（二） 所得稅代扣代繳以避免稅務處罰
按照《企業所得稅法》等法規，對非居民企業取得《企業所得稅法》第三條第三款規定的所得應繳納的所得稅，實行源泉扣繳，以支付人為扣繳義務人。
在外轉內項目中，就股權轉讓的所得稅而言，轉讓方是法律、行政法規規定負有納稅義務的納稅人；受讓方是法律、行政法規規定負有代扣代繳稅款義務的扣繳義務人。納稅人、扣繳義務人應依照法律、行政法規的規定繳納稅款、代扣代繳稅款。
關于繳納稅款的時間，稅款由扣繳義務人在每次支付或者到期應支付時，從支付或者到期應支付的款項中扣繳。稅務機關一般并不強制要求受讓方在辦理稅務備案時完成代扣代繳。《國家稅務總局關于非居民企業所得稅源泉扣繳有關問題的公告》規定，扣繳義務人應當自扣繳義務發生之日起7日內向扣繳義務人所在地主管稅務機關申報和解繳代扣稅款。
扣繳義務人未依法扣繳或者無法履行扣繳義務的，由納稅人在所得發生地繳納。納稅人未依法繳納的，稅務機關可以從該納稅人在中國境內其他收入項目的支付人應付的款項中，追繳該納稅人的應納稅款。
若未及時繳納稅款，可能導致雙方中任何一方違反法定義務，即轉讓方的納稅義務與受讓方的代扣代繳義務。因此，股權轉讓雙方有必要在《股權轉讓協議》中約定受讓方代扣代繳轉讓方因轉讓股權而發生的所得稅的義務，以避免任何一方因相關交易未依法及時繳納稅款而受到稅務主管部門的行政處罰。
（三） 明晰核心監管流程為交易保駕護航
1、 市場監督管理部門的變更登記
按照2022年3月1日實施的《中華人民共和國市場主體登記管理條例》，市場主體變更登記事項，應當自作出變更決議、決定或者法定變更事項發生之日起30日內向登記機關申請變更登記。市場主體變更登記事項屬于依法須經批準的，申請人應當在批準文件有效期內向登記機關申請變更登記。
外商投資企業的登記注冊，由市場監督管理部門依法辦理。市場監督管理部門辦理完畢變更登記并出具目標公司新的營業執照，是后續辦理目標公司外匯變更登記的必要條件。
2、 商務主管部門的外商投資信息報告
《外商投資法》規定了外商投資信息報告制度，即外國投資者或者外商投資企業應當通過企業登記系統以及企業信用信息公示系統向商務主管部門報送投資信息。前述外商投資信息報告制度取代了先前的商務主管部門備案制度，辦理者不再需要像以往一樣去獲取商務主管部門的備案回執。
根據《外商投資信息報告辦法》，外商投資企業轉為內資企業的，在辦理企業變更登記后視同已提交注銷報告，相關信息由市場監管部門推送至商務主管部門，外商投資企業無需另行報送。這進一步簡化了外商投資企業轉為內資企業的相關流程。
3、 稅務備案
2013年9月1日生效的《國家稅務總局、國家外匯管理局關于服務貿易等項目對外支付稅務備案有關問題的公告》（下稱“舊公告”）中便已明確，就境外機構或個人從境內獲得的股權轉讓所得，如單筆支付超過5萬美元，應向所在地主管稅務機關進行稅務備案。
備案人可選擇電子稅務局等在線方式或者在辦稅服務廳辦理稅務備案。備案人完成備案后，憑《服務貿易等項目對外支付稅務備案表》的編號和驗證碼，再結合其他必要材料可辦理對外付匯手續。在稅務備案之前，無法辦理付匯手續。
2021年6月29日生效的《國家稅務總局、國家外匯管理局關于服務貿易等項目對外支付稅務備案有關問題的補充公告》還將舊公告下“一筆合同多次付款需每次備案”的模式簡化為了“一筆合同多次付款僅需首次付匯前備案”的模式。
4、 外匯登記
《外國投資者境內直接投資外匯管理規定》提到，因受讓外國投資者所持外商投資企業股權需向境外匯出資金的，境內股權受讓方在外商投資企業辦理相應登記后，可在銀行辦理購匯及對外支付。
根據《資本項目外匯業務指引（2020年版）》，外商投資企業發生基礎信息變更、投資信息變更（包括但不限于注冊資本、出資方式、注冊幣種、投資者及投資者認繳的出資額、企業合并分立等），應在所屬外匯分局（外匯管理部）轄內銀行辦理基本信息登記變更手續。銀行無法在資本項目信息系統中對企業相關信息進行變更、注銷時，可協商企業所在地外匯局辦理。
《資本項目外匯業務指引（2020年版）》提到，外商投資企業股權轉讓事項的外匯登記變更所需的審核材料主要是：（1）書面申請，并附《境內直接投資基本信息登記業務申請表》（一）和外商投資企業基本信息登記的業務登記憑證；（2）變更后的營業執照（加蓋單位公章的復印件），按規定無需換發營業執照的除外。
《資本項目外匯業務指引（2020年版）》還明確，外商投資企業因外國投資者減資、轉股、先行回收投資、上市公司外資股東減持股份等撤資行為轉為內資企業的，應在領取變更后的營業執照之后到所在地銀行辦理基本信息登記變更手續，無需辦理基本信息登記注銷。
（四） 留意股權轉讓價格調整對交易的影響
在股權轉讓時，通常買賣雙方會約定一個股權轉讓基準日，用以確定股權轉讓的交易價格。而且，雙方還會約定，在基準日與交割日期間，目標公司的凈資產發生變化時，股權轉讓價格將隨之調整。雙方約定的交割日往往晚于市場監督管理部門辦理股權轉讓變更登記之日，有時候，雙方約定的交割日甚至晚于轉讓方收到大部分股權轉讓價款之日。該等情形下，已經走完了一輪市場監督管理部門變更登記、商務主管部門的外商投資信息報告、稅務備案、外匯登記和資金匯出手續之后，才確定交割日是哪一天，雙方才知曉股權轉讓價格到底應調增還是調減。如股權轉讓價格需調增的，意味著還需向境外付款；如股權轉讓價格需調減的，意味著外國投資者需向境內退款。前述過程始終會面臨如何處理好稅務與外匯方面挑戰的問題。故在設計《股權轉讓協議》與交易流程時就需整體考量，提前與監管部門進行溝通咨詢和確認，以確保交易方案的可行性、合規性和經濟性。
（五） 資金匯出不是項目的終點
在完成市場監督管理部門變更登記、商務主管部門的外商投資信息報告、稅務備案和外匯登記之后，受讓方便可依據《股權轉讓協議》的約定將股權轉讓價款的資金匯出至轉讓方。
1、對外付匯的審核
關于外國投資者境內出讓股權所得資金匯出，《資本項目外匯業務指引（2020年版）》提到，需要審核的材料包括：（1）業務登記憑證；（2）資本項目信息系統銀行端打印的股權轉讓流出控制信息表；（3）主管稅務部門出具的稅務憑證原件（如《服務貿易等項目對外支付稅務備案表》，企業按規定無需提交的除外）。
《資本項目外匯業務指引（2020年版）》還提到，審核原則是：（1）銀行應根據股權轉讓流出控制信息表為申請主體辦理資金匯出。外匯局或銀行在備注欄中進行備注的，匯款銀行應結合備注內容辦理；（2）銀行應對相關交易價格的真實性、合規性進行盡職審核；（3）銀行應在業務辦理后及時完成國際收支申報手續；（4）銀行完成業務辦理后，可自主在稅務主管部門出具的稅務憑證原件（如紙質《服務貿易等項目對外支付稅務備案表》）上簽注業務種類、金額、日期并加蓋銀行業務章，留存有簽注字樣并加蓋業務專用章的復印件。企業稅務備案采用電子化方式的，銀行應在網上核驗相關電子化稅務憑證。
2、對外付匯之后進行交割
通常，轉讓方會在《股權轉讓協議》中要求，在轉讓方實際收到全部或絕大部分股權轉讓價款之后方配合受讓方進行股權轉讓的最終交割，例如辦理目標公司證照、公章、財務憑證等資料及相關資產的移交。前述安排可以促使受讓方為了早日進入交割流程而積極辦理對外付款手續，也是在已經將目標公司的股權變更登記至受讓方名下后，對轉讓方的一種保障機制。
3、留取尾款作為擔保
盡管受讓方可能已經對目標公司進行財務、法律、業務等方面的盡職調查，雙方之間的信息不對稱仍然不能完全消除。受讓方擔心目標公司存在一些交割日之前發生、轉讓方又未披露的債務、對外擔保、糾紛等，此時受讓方可能會要求，在《股權轉讓協議》中約定，受讓方將保留股權轉讓的一部分尾款，在約定的時限屆滿之后，用該等尾款支付前述情形引起的支出（如有），并將剩余部分支付給轉讓方。該等尾款類似建設工程領域的質保金。在跨境項目中，發生糾紛時，解決糾紛往往需要高昂的時間和金錢成本，尤其是可能還涉及跨境執行的情況。盡管仍然可能引起進一步的糾紛和爭議解決程序，尾款的安排可以給受讓方提供一種高效、快速的自救途徑，頗受受讓方青睞。
四、結語
多年來，縱觀公司登記、外商投資、稅務、外匯監管等方面，外資退出監管領域的法規一直在變化。跨境股權轉讓的交易類型和交易結構也并非總是一成不變。不同行業領域還會帶來新的注意事項和其他問題。在碰到跨境股權轉讓的事務時，無論是轉讓方還是受讓方，適當尋求專業人士的協助，可以提高項目執行的效率，保障項目交易的安全，有利于切實維護自身合法權益和防患于未然。
