刑法修正案（十二）條文對照及解讀
作者：李劍鋒 2024-01-31 2023年12月29日，第十四屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過了《中華人民共和國刑法修正案（十二）》（下文簡稱“修正案（十二）”），并將于2024年3月1日起施行。
本次修訂除施行時間的條款外共有七條，內容主要集中于兩方面。一是聽取了廣大民營企業的切實需求，加大了對民營企業的內部背信類犯罪的打擊力度。二是持續深化“堅持受賄行賄一起查”的反腐工作，對行賄受賄犯罪的刑罰結構做出了一定調整。
為了便于企業根據刑法新要求梳理內部合規問題，在經營活動中準確把握工作人員對外交往交流活動的標準與尺度，本文將逐條比對、分析、解讀修正案（十二）的新變化。
（一） 加強打擊民營企業內部背信類犯罪
在修正案（十二）施行前，刑法第165條、第166條和第169條已規定了國有公司、企業相關人員非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪，本次修正案（十二）的主要特點是在前述三個條文基礎上均增加了第二款，將適用范圍擴大到民營企業，增加規定民營企業內部人員的相關背信罪名是對企業家的殷切希望的積極回應，符合我國經濟發展形勢需求，對于保障民營經濟健康發展具有重要意義。
1、 非法經營同類營業罪
修改前 | 修改后 |
第165條：國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。 | 第165條：國有公司、企業的董事、監事、高級管理人員，利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。 其他公司、企業的董事、監事、高級管理人員違反法律、行政法規規定，實施前款行為，致使公司、企業利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。 |
修正案（十二）對于非法經營同類營業罪的修改主要體現在兩個方面。
一方面，修正案（十二）將非法經營同類營業罪行為主體從“董事、經理”調整為“董事、監事、高級管理人員”。相對而言，1993年《公司法》第61條對于經營同類營業的禁止對象確定為“董事、經理”，而《中華人民共和國公司法（2023修正）》（下文簡稱“新公司法”）第184條已將此類禁止行為的適用對象修改為“董事、監事、高級管理人員”，可見修正案（十二）的修改與新公司法的規定總體上進行了銜接。根據新公司法的規定，“高級管理人員”包括公司的經理、副經理、上市公司董秘以及公司章程規定的其他人員，而修正案（十二）中本罪適用的對象不僅為公司人員，還有其他企業人員，筆者認為對于企業而言，高級管理人員的范圍可以比照新公司法規定，總體定性為企業的主要負責人、重要管理人員。
另一方面，本次修改將民營企業納入了非法經營同類營業罪的懲治范疇。值得注意的是，修正案（十二）在本罪適用于民營企業時做了一定程度的限制，與國有企業相比，民營企業的相關人員在構成要件中要求“違反法律、行政法規規定”，且“致使公司、企業利益遭受重大損失”。這里的法律、行政法規規定可以參考新公司法進行理解。例如，根據新公司法第184條的規定：董事、監事、高級管理人員未向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過，不得自營或者為他人經營與其任職公司同類的業務。現行有效的公司法第148條也有類似規定。同時，對于刑法層面要求的“致使公司、企業利益遭受重大損失”，筆者認為后續可能會根據我國經濟現狀及實踐經驗出臺相關司法解釋進行進一步明確規定。
2、 為親友非法牟利罪
修改前 | 修改后 |
第166條：國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，有下列情形之一，使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金： （一）將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營的； （二）以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品的； （三）向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品的。 | 第166條：國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，有下列情形之一，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金： （一）將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營的； （二）以明顯高于市場的價格從自己的親友經營管理的單位采購商品、接受服務或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品、提供服務的； （三）從自己的親友經營管理的單位采購、接受不合格商品、服務的。 其他公司、企業的工作人員違反法律、行政法規規定，實施前款行為，致使公司、企業利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。 |
修正案（十二）擴大了 為親友非法牟利罪行為類型的范圍。《刑法》的第二款僅規定了采購商品，修正案（十二）增加了接受服務。在以往的司法實踐中實際已基本認可了“商品”的概念可根據實際情況適當地擴大解釋，本次修改明確將商品與服務兩相結合，概括性地涵蓋了企業日常采購的所有對象，符合企業日常經濟活動的實際現狀。也即，企業工作人員從親友單位進行采購的，應當保證價格公允、質量合規，避免以親友關系為紐帶的內部腐敗滋生蔓延，從而避免企業的產品、服務質量被侵蝕殘害。同時，如何客觀衡量服務的公允市場價格以及如何客觀判斷服務質量均是需要司法解釋予以明確的，也是需要在實踐中不斷探索、解決的問題，否則，此條的修改可能只起到心理震懾作用，而無法真正打擊腐敗行為。
此外，與第165條非法經營同類營業罪的修改類似，修正案（十二）也將為親友非法牟利罪的主體擴大至民營企業的工作人員。同時，相較于國有企業的工作人員，民營企業工作人員處罰刑事罪名的前提也是“違反法律、行政法規規定”，對此，同樣可以參考新公司法的有關規定。例如，新公司法第182條第一款：董事、監事、高級管理人員，直接或者間接與本公司訂立合同或者進行交易，應當就與訂立合同或者進行交易有關的事項向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過。刑法作為其他法律的最終保障法，體現了其謙抑性。
3、 徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪
修改前 | 修改后 |
第169條：國有公司、企業或者其上級主管部門直接負責的主管人員，徇私舞弊，將國有資產低價折股或者低價出售，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。 | 第169條：國有公司、企業或者其上級主管部門直接負責的主管人員，徇私舞弊，將國有資產低價折股或者低價出售，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。 其他公司、企業直接負責的主管人員，徇私舞弊，將公司、企業資產低價折股或者低價出售，致使公司、企業利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。 |
修正案（十二）將徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪的保護法益擴大到民營企業的私有財產，契合修正案（十二）同等對待民營經濟和國有經濟，嚴厲打擊民營企業內部腐敗犯罪的立法精神。與第165條、第166條修改不同的是，由于本罪對行為構成要件的要求為“徇私舞弊”，可以理解為已包含了違反法律、行政法規規定的含義，故不再特別規定構成本罪以“違反法律、行政法規規定”為前提。
以上三條修改的共性是將原刑法相關條文中適用于國有企業的規定擴展適用于民營企業。從政策導向的層面來看，可能會一定程度上緩解以往民營企業內部腐敗類案件較難立案的情況。同時，實踐中需要注意，不同類型企業中的人員實施同種犯罪行為的，侵害的法益卻并不完全相同。比如，對于國有企業而言，行為人實施以上三條的犯罪行為會侵犯公職行為的廉潔性，但民營企業人員不可能侵犯該種法益。再比如，國有企業人員實施犯罪行為侵害的是國家財產安全，相對而言性質更惡劣，影響更大。因此，筆者認為后續司法實踐工作中，執法機關也會關注這種差異性，對不同類型企業中人員的最終刑罰可能會有所區分。
（二） 加強打擊賄賂犯罪
黨的十九大、二十大強調“堅持受賄行賄一起查”，本次修改的目的亦是進一步加強對行賄受賄犯罪的懲治力度。
1、 單位受賄罪
修改前 | 修改后 |
第387條第1款：國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，索取、非法收受他人財物，為他人謀取利益，情節嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。 | 第387條第1款：國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，索取、非法收受他人財物，為他人謀取利益，情節嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。 |
對于單位受賄罪，修正案（十二）主要調整了其法定刑，將起刑點五年有期徒刑改為三年是為了與受賄罪及本次修改后的行賄罪的刑罰相匹配。同時，將在原“情節嚴重”基礎上增設了“情節特別嚴重”的情形，并將法定最高刑提高到十年有期徒刑，體現了本次修法嚴懲受賄的立法精神。
2、 行賄罪
修改前 | 修改后 |
第390條：對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；因行賄謀取不正當利益，情節嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。 行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。 | 第390條：對犯行賄罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；因行賄謀取不正當利益，情節嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。 有下列情形之一的，從重處罰： （一）多次行賄或者向多人行賄的； （二）國家工作人員行賄的； （三）在國家重點工程、重大項目中行賄的； （四）為謀取職務、職級晉升、調整行賄的； （五）對監察、行政執法、司法工作人員行賄的； （六）在生態環境、財政金融、安全生產、食品藥品、防災救災、社會保障、教育、醫療等領域行賄，實施違法犯罪活動的； （七）將違法所得用于行賄的。 行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對調查突破、偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。 |
從新舊條款對比來看，表面上修正案（十二）降低了行賄罪的有期徒刑期限，但實際上這是根據受賄罪的量刑標準對于行賄罪的有期徒刑期限進行調整與修正，其本質并非是對于行賄罪放松懲治要求，而是在立法上對行賄、受賄罪進行了銜接，在量刑幅度上予以平衡和匹配。
此外，修正案（十二）規定了其中應當從重處罰的行賄罪情形。其實，該條修改的立法精神在2016年發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中已經可以看出一些端倪。該解釋第七條第一款規定的是行賄罪的追訴標準，第二款規定的是在不滿足第一款規定的犯罪數額追訴標準但存在其他特定情節的，也應受到刑事追訴，包括：（1）向三人以上行賄；（2）將違法所得用于行賄；（3）通過行賄謀取職務提拔、調整；（4）向負有食品、藥品、安全生產、環境保護等監督管理職責的國家工作人員行賄，實施非法活動；（5）向司法工作人員行賄，影響司法公正的；（6）造成經濟損失數額在五十萬元以上不滿一百萬元。相較于該解釋的條款，修正案（十二）規定的是對于行賄罪所有檔次的從重處罰情節，其中基本包含了前述司法解釋中的大多數情形，還補充了如多次行賄、對監察和行政執法工作人員行賄、對國家工作人員行賄、在國家重點工程及重大項目中行賄的情形，全面體現了本次修改對行賄犯罪打擊方向的價值判斷。需要注意的是，不能將相關情形重復評價，既作為定罪量刑的標準，又作為從重處罰的依據。
值得注意的是，無論是2016年的司法解釋還是此次的修正案（十二），都明確將安全生產、生態環境、環境保護等領域作為重點監督、監管的對象。因此，處于與該等領域相關行業的企業（例如，危險化學品生產經營企業、醫療器械生產經營企業等），或者是企業與應急管理部門、生態環境部門等政府部門往來密切的，應當更加注重對于企業內部業務人員的教育、培訓，以幫助其了解犯罪的嚴重后果，并幫助企業杜絕被牽連、被處罰的風險。
3、 對單位行賄罪
修改前 | 修改后 |
第391條第1款：為謀取不正當利益，給予國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體以財物的，或者在經濟往來中，違反國家規定，給予各種名義的回扣、手續費的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。 | 第391條第1款：為謀取不正當利益，給予國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體以財物的，或者在經濟往來中，違反國家規定，給予各種名義的回扣、手續費的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。 |
修正案（十二）將對單位行賄罪的法定刑增加一檔“情節嚴重的”情形，將法定刑最高刑提到七年有期徒刑，體現了加大懲處行賄類犯罪的態度。由于該條罪名與單位受賄罪是對合關系，且從立法精神來看，大多數受賄類罪的法定最高刑比行賄要更重，因此，對本罪的法定最高刑才如此確定，區別于單位受賄罪的十年有期徒刑。
4、 單位行賄罪
修改前 | 修改后 |
第393條：單位為謀取不正當利益而行賄，或者違反國家規定，給予國家工作人員以回扣、手續費，情節嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照本法第三百八十九條、第三百九十條的規定定罪處罰。 | 第393條：單位為謀取不正當利益而行賄，或者違反國家規定，給予國家工作人員以回扣、手續費，情節嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照本法第三百八十九條、第三百九十條的規定定罪處罰。 |
修正案（十二）的該條調整是為了與單位受賄罪的法定刑相銜接，對于涉及單位的行受賄行為，均進行同步調整，防止實踐中一些行賄人以單位名義行賄，以此規避處罰的情形。另一方面，該條調整后的法定刑與對非國家工作人員行賄罪保持了一致，解決了以往對國家工作人員行賄最高僅五年有期徒刑，而對非國家工作人員行賄最高刑卻可達十年有期徒刑的失衡問題。
通過上文的分析，建議民營企業可以借此修法之契機，進一步完善公司的治理制度，加強對公司高層履職行為的審計和監督，加強對所有員工的日常培訓、普法，營造企業內部的廉潔文化，避免企業及員工觸犯法律底線。
