破除迷信，制止歐盟對華實(shí)施反傾銷新替代價(jià)方法
作者：傅東輝 2020-10-15一．關(guān)于中國停止訴歐盟替代價(jià)案（DS516）的原因和影響
2020年3月25日智利鍛造鋼制魔球產(chǎn)業(yè)在對華進(jìn)口鍛造鋼制魔球反傾銷申請書中明確指出，美國、歐盟、澳大利亞和加拿大反傾銷調(diào)查機(jī)關(guān)都認(rèn)定中國鋼鐵產(chǎn)品市場存在嚴(yán)重市場扭曲，因而繼續(xù)采用替代價(jià)對中國產(chǎn)品反傾銷。該申訴書尤其強(qiáng)調(diào)2019年6月14日中國向WTO提出中止訴歐盟價(jià)格比較法有關(guān)措施案（DS516案，以下稱“中國訴歐盟替代價(jià)案”）的專家組程序，接受歐盟繼續(xù)依據(jù)非市場經(jīng)濟(jì)事實(shí)對華實(shí)施替代價(jià)措施（見申訴書第54段）。由此，一個(gè)崇尚自由貿(mào)易并高度依賴對華出口原材料的中等新興國家智利政府，竟然追隨美歐采用替代價(jià)對華反傾銷，造成了很壞的政治影響，嚴(yán)重破壞了規(guī)則導(dǎo)向的WTO反傾銷秩序，對中國產(chǎn)業(yè)出口構(gòu)成了嚴(yán)重障礙，并使第二大經(jīng)濟(jì)體的中國企業(yè)繼續(xù)承受不平等的國際貿(mào)易地位。
2020年7月2日歐洲法院開庭，審理常茂生化公司訴歐委會酒石酸反傾銷日落復(fù)審案措施（T-541/18），庭審辯論中，歐委會和歐盟產(chǎn)業(yè)反復(fù)強(qiáng)調(diào)中國在WTO訴歐盟替代價(jià)案已經(jīng)撤訴，相當(dāng)于默認(rèn)自己為非市場經(jīng)濟(jì)。所產(chǎn)生的消極影響很大。中國當(dāng)事人，中國律師以及代理中方的歐洲律師無以應(yīng)對，因?yàn)闆]有看到WTO專家組的裁決報(bào)告草案，也沒有看到中國商務(wù)部對于終止該案專家組程序原因的說明。
那么，中國訴歐盟替代價(jià)案實(shí)際情況究竟如何呢？2016年12月11日，根據(jù)中國入世議定書第15條(d)款規(guī)定，對華反傾銷替代價(jià)過渡期條款15年到期了。但歐盟卻遲遲拖延修改其反傾銷立法，繼續(xù)適用替代價(jià)對華反傾銷。為此，中國于2016年12月15日向WTO提出與歐盟進(jìn)行磋商（相當(dāng)于訴前談判），并于2017年3月10日向WTO爭端解決機(jī)制正式起訴歐盟替代價(jià)違規(guī)，提交了設(shè)立專家組請求（即起訴書），這就是中國訴歐盟替代價(jià)案（DS516）。
至2019年初，經(jīng)兩年超長審理，專家組發(fā)出中期裁決報(bào)告，內(nèi)部征求雙方意見。2019年5月7日，中國依據(jù)《關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》第12.12條向?qū)＜医M提出暫時(shí)中止訴歐盟替代價(jià)案專家組審理程序的請求。[1] 2019年5月21日，歐盟提交書面意見，要求專家組在考慮中方請求時(shí)需多方考量。5月23日，中國對歐盟進(jìn)行回應(yīng)，重申了中止專家組工作的請求。
根據(jù)《關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》第12.12條規(guī)定，專家組可應(yīng)申訴方的要求隨時(shí)暫停其審理工作，但期限不得超過12個(gè)月。該條款還規(guī)定，如果專家組工作被中止超過12個(gè)月，則設(shè)立專家組的授權(quán)將失效。2019年6月14日，專家組同意了中國的請求，暫停發(fā)出終裁報(bào)告。[2]
2020年6月15日，中國在停審一周年的時(shí)限內(nèi)沒有要求恢復(fù)訴歐盟替代價(jià)案的專家組程序，被視為放棄了該案訴訟，引起西方媒體眾多負(fù)面報(bào)道。對此，2020年7月11日，商務(wù)部條法司負(fù)責(zé)人就終止訴歐盟反傾銷“替代國”做法世貿(mào)爭端案訴訟程序應(yīng)詢發(fā)表談話。[3]
有記者問：近日，國外個(gè)別媒體和國內(nèi)一些自媒體報(bào)道了我訴歐盟反傾銷“替代國”做法世貿(mào)爭端案訴訟程序自6月15日起終止事，聲稱中國輸?shù)袅伺c歐盟之間的世貿(mào)爭端，并試圖將此案解讀為世貿(mào)組織不承認(rèn)中國的“市場經(jīng)濟(jì)地位”，請問商務(wù)部有何評論？
答：此類報(bào)道與事實(shí)不符，存在明顯法律錯(cuò)誤。
第一，此案訴訟程序終止后，世貿(mào)組織并不存在任何生效裁決，沒有輸贏之說。此案訴訟程序終止，既不影響中方在爭議問題上的立場，也不會損害中方在世貿(mào)規(guī)則項(xiàng)下的各項(xiàng)權(quán)利。中方在《中國加入世貿(mào)組織議定書》第15條問題上的立場是明確的，世貿(mào)組織成員應(yīng)當(dāng)履行國際義務(wù)，停止在對華反傾銷調(diào)查中使用“替代國”做法。
第二，此案與中國是不是“市場經(jīng)濟(jì)國家”、是否具備“市場經(jīng)濟(jì)地位”無關(guān)。世貿(mào)組織沒有關(guān)于“市場經(jīng)濟(jì)國家”或者“市場經(jīng)濟(jì)地位”的定義和判定標(biāo)準(zhǔn)，也沒有判定任一成員“市場經(jīng)濟(jì)地位”的授權(quán)。將此案與所謂“市場經(jīng)濟(jì)國家”和“市場經(jīng)濟(jì)地位”問題混為一談，是對世貿(mào)規(guī)則的誤讀。
然而，我方卻沒有說明，既然中國撤回了訴歐盟替代價(jià)案，那么，下一步應(yīng)該如何制止歐盟繼續(xù)違規(guī)適用替代價(jià)呢？ 如果認(rèn)為終止專家組程序相當(dāng)于未訴，又回到了原點(diǎn)，這恐怕我們自己都不信。因?yàn)橹袊窃趯＜医M中期裁決報(bào)告已發(fā)給雙方之后才請求中止專家組程序，換言之，專家組審理程序?qū)嶋H已經(jīng)完成了95%，裁決勝負(fù)已定，只是按照WTO爭端解決程序規(guī)則，專家組報(bào)告草案應(yīng)先內(nèi)部征求原被告雙方意見，但根據(jù)程序規(guī)則中期裁決報(bào)告不能對外公開。然而，由于中期裁決報(bào)告中誰勝誰負(fù)已成定局，即使我們象鴕鳥那樣把頭埋進(jìn)沙中也已無法扭轉(zhuǎn)結(jié)局。因此，所謂中止或撤訴就是沒有勝負(fù)的說法，未免過于輕率，因?yàn)闅W盟比案前更增添了對華繼續(xù)適用替代價(jià)的盲目自信，而且有更多WTO成員追隨其中，而我方則似乎有點(diǎn)不知所措。商務(wù)部條法司負(fù)責(zé)人在7月11日談話結(jié)尾給出如下建議：[4]
第三，當(dāng)前，全球新冠疫情持續(xù)蔓延，單邊主義、貿(mào)易保護(hù)主義愈發(fā)令人擔(dān)憂，多邊貿(mào)易體制受到嚴(yán)重沖擊。世貿(mào)組織成員的首要任務(wù)是加強(qiáng)團(tuán)結(jié)，共同維護(hù)多邊貿(mào)易體制的權(quán)威性、有效性，共同努力盡快恢復(fù)爭端解決機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。作為世貿(mào)組織成員，中方堅(jiān)定支持多邊貿(mào)易體制，期待與各方加強(qiáng)合作，共同維護(hù)以規(guī)則為基礎(chǔ)的多邊貿(mào)易體制。[5]
但是，我方還是沒有回答中國究竟應(yīng)如何應(yīng)對美歐等諸多國家繼續(xù)對華適用替代價(jià)反傾銷。難道撤訴是為了求團(tuán)結(jié)？這正是本文試圖突破的重大問題。
二． 撤訴后應(yīng)再訴，不能放棄歐盟這個(gè)突破口
隨著中國入世議定書第15(a)(ii）條關(guān)于反傾銷替代價(jià)條款15年過渡期的終止，隨著中國訴歐盟替代價(jià)案又被撤回，那么，中國究竟應(yīng)如何應(yīng)對美歐以及更多國家繼續(xù)對華適用替代價(jià)進(jìn)行反傾銷呢？
中國入世議定書是中國為加入WTO多邊貿(mào)易協(xié)定而簽署的一個(gè)多邊性質(zhì)的加入?yún)f(xié)定，由于美國帶頭破壞WTO，不僅多次向全球宣稱欲退出WTO，而且還實(shí)際阻撓WTO上訴大法官遴選而使WTO上訴機(jī)構(gòu)實(shí)際癱瘓。對此，多邊規(guī)則對于美國已無有效約束力，顯然必須以一對一角力或單邊反制逼其讓步或回歸WTO。如2020年7月17日中國商務(wù)部在對美國正丙醇反傾銷初裁中首次認(rèn)定美國非市場狀況，嚴(yán)重扭曲了正丙醇的原材料成本，否定了美國企業(yè)賬上的成本記錄，采用了合理的可替代成本對正常價(jià)值做了重要調(diào)整，確定臨時(shí)反傾銷稅為254.4%-267.4%。這是對于美國繼續(xù)對華適用替代價(jià)的首次一對一反制。[6]
然而，要想找到在多邊范圍內(nèi)終止替代價(jià)適用的突破口，必須尋求支持WTO多邊體制的一方，那么，歐盟就是最具可能性的突破口。這是因?yàn)榘凑?5年過渡期的終結(jié)而終止適用替代價(jià)條款，這是中國加入WTO的代價(jià)之一，也是包括歐盟在內(nèi)的WTO成員對于中國的承諾之一，是歐盟無法回避的國際義務(wù)。
但是，歐盟在承諾維護(hù)WTO多邊規(guī)則的前提下，并不會自動放棄按其意愿對WTO規(guī)則進(jìn)行解釋，因此，圍繞著對中國入世議定書第15(a)(ii)條是否終止適用的解釋，將是中國迫使歐盟放棄“替代價(jià)”的關(guān)鍵，因此，只有通過WTO爭端解決，獲得專家組和上訴機(jī)構(gòu)對于議定書第15(a)(ii)條的正確解釋，才能徹底終止歐盟對中國繼續(xù)適用反傾銷替代價(jià)，如同歐盟在其緊固件案全面敗訴后，撤銷了對中國進(jìn)口緊固件征收的高額反傾銷稅。
當(dāng)然，中國撤回了訴歐盟替代價(jià)案使歐盟頗為得意，以為有了繼續(xù)對中國適用替代價(jià)的最好理由。其實(shí)，中國撤回的原案訴訟告的是歐盟老替代價(jià)方法，而2017年12月歐盟已經(jīng)修訂了反傾銷法，制定了對華反傾銷的新替代價(jià)方法，廢止了老替代價(jià)方法。因此，即使中國原案勝訴能夠打掉老替代價(jià)，并非能夠自動禁止歐盟新替代價(jià)方法。反之亦然，中國撤回了訴歐盟已放棄的老替代價(jià)方法，也不能因此阻止中國另訴歐盟正在適用的新替代價(jià)方法。而歐盟這一老一新替代價(jià)的交替，正好暴露出歐盟的破綻，值得我們緊緊盯著歐盟尋找突破口，為在多邊范圍內(nèi)徹底終止替代價(jià)打贏翻身仗。爭取發(fā)達(dá)國家基本轉(zhuǎn)向，爭取發(fā)展中國家的同情和支持。這是對中國崛起的重大考驗(yàn)。
因此，我們應(yīng)摒棄鴕鳥政策，認(rèn)真總結(jié)中國訴歐盟老替代價(jià)案（DS516）失敗的教訓(xùn)，為另訴歐盟新替代價(jià)方法迅速做好準(zhǔn)備。為此，要盡快找出訴歐盟新替代價(jià)方法的致勝條件，目的就是打一場維護(hù)多邊主義的翻身仗，徹底擺脫中國和中國企業(yè)不平等的國際貿(mào)易地位，從根本上消除中國企業(yè)在被反傾銷上的歧視性待遇和規(guī)則濫用，從此為中國企業(yè)摘掉世界二等公民的帽子，使中國企業(yè)和企業(yè)家在心理上真正恢復(fù)崛起大國的自信。
三、破除三大迷信，確保另訴歐盟新替代價(jià)致勝
WTO有過統(tǒng)計(jì)，WTO爭端案件的原告勝訴率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于被告勝訴率. 然而，應(yīng)該承認(rèn)，中國在WTO爭端的業(yè)績，無論是原告和被告，都很不理想。即使如中國訴歐盟替代價(jià)這樣的案件（DS516），都以為是必勝的，竟然會選擇撤訴，更增添了WTO爭端不可知論。但人們卻恰恰忘記了中國的古訓(xùn)，即失敗者成功之母。我們最大的問題是并沒有搞清楚敗訴案件的真正原因，例如，是我們沒有遵守WTO規(guī)則而敗訴？還是我們遵守了規(guī)則，卻打輸了官司？ 還是說我們在遵守規(guī)則上對規(guī)則的理解有偏差？[7] 為了確保另訴歐盟新替代價(jià)方法勝訴，根據(jù)筆者在WTO爭端中成敗的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，我認(rèn)為應(yīng)破除三大迷信，掃除自己胸中的心魔.
1、應(yīng)掃除WTO爭端勝敗不可知的迷信
中國訴歐盟替代價(jià)案（DS516）為何撤訴？為什么一個(gè)明明應(yīng)該勝訴的案件卻與我們無緣呢？這是值得總結(jié)的。我們不能搞鴕鳥政策，失利了就自我封閉，諱莫如深。結(jié)果，使對WTO爭端的認(rèn)識陷入了不可知論。中國成語說得好：失敗者成功之母。中國訴歐盟替代價(jià)案的最大失敗原因，就是紙上談兵、形而上學(xué)。
從目前能夠看到的中國提出的設(shè)立專家組請求（相當(dāng)于我方起訴書），中國提出了6項(xiàng)訴求：第一、歐盟不遵守中國入世議定書第15(d)條替代價(jià)日落條款違反國際義務(wù)。第二、歐盟繼續(xù)對中國進(jìn)口適用反傾銷條例第2(7)條替代價(jià)條款違反關(guān)貿(mào)總協(xié)定第1.1條最惠國待遇。第三、歐盟繼續(xù)對中國進(jìn)口適用反傾銷條例第2(7)條替代價(jià)條款違反關(guān)貿(mào)總協(xié)定第6.1條和WTO反傾銷協(xié)議第2.1和2.2條，即違反正常價(jià)值計(jì)算應(yīng)依據(jù)出口商內(nèi)銷價(jià)或成本的認(rèn)定規(guī)則。第四、歐盟繼續(xù)對中國進(jìn)口適用反傾銷條例第2(7)條替代價(jià)條款違反關(guān)貿(mào)總協(xié)定第6.1條的附注2，即違反適用替代價(jià)的非市場經(jīng)濟(jì)例外條款，理由是中國市場價(jià)格并非全部由國家壟斷或全部由國家定價(jià)。第五、對中國繼續(xù)適用歐盟反傾銷條例第2(7)條替代價(jià)條款還違反其他WTO協(xié)議。第六、此訴包含對現(xiàn)有反傾銷條例的任何修訂條款或替代條款。
客觀地講，至少設(shè)立專家組請求過于紙上談兵，形而上學(xué)。此案的致命點(diǎn)是應(yīng)該訴的不訴，不該訴的訴了。
1） 該訴的不訴。
為了確保贏得勝訴，訴前我們反對單純只訴歐盟立法違規(guī)(as such)，我們主張要結(jié)合具體案例，同時(shí)訴歐盟具體反傾銷措施違規(guī)（as apply），[8] 因?yàn)橹挥薪Y(jié)合起訴歐盟如何濫用替代價(jià)的做法，才能讓W(xué)TO法官明白歐盟替代價(jià)的立法規(guī)則是多么荒唐和黑暗，中國訴歐盟緊固件案的全勝為我們提供了十足的把握。當(dāng)時(shí)我們向有關(guān)部門提交了兩個(gè)必勝的案件，如阿斯巴甜反傾銷案[9]，雖然終裁早于入世議定書第15(d)條日落之前將近半年，但那是與歐盟在緊固件案中幾乎完全一樣嚴(yán)重濫用替代價(jià)規(guī)則的案件，能夠從措施實(shí)施上暴露出替代價(jià)立法目的的虛偽和荒唐，有利于得到WTO法官的支持并使緊固件勝訴案再次得到肯定。又如不銹鋼無縫管反傾銷日落復(fù)審案，該案于2016年12月10日立案，[10] 比中國入世議定書第15(d)條日落僅僅早了一天，恰好是周六，不在工作日.而該案調(diào)查正式開始是2016年12月13日周一，替代價(jià)條款已經(jīng)日落，歐委會在立案通知中沒有給與任何解釋。對于這樣繼續(xù)違規(guī)適用替代價(jià)的必勝案例為什么不將其作為具體措施（as apply）與立法違規(guī)（as such）一起訴呢？[11] 歐委會在該案對于替代價(jià)的濫用達(dá)到登峰造極，甚至假造替代國企業(yè)不生產(chǎn)的產(chǎn)品型號，以不存在的替代價(jià)為替代，抬高中國企業(yè)的傾銷幅度。
如此勝卷在握的案件，中國的選擇是該訴的不訴。其實(shí)，在2016年12月11日之后有很多案件可以納入WTO爭端范圍，而阿斯巴甜案與不銹鋼無縫管案是我們在該時(shí)間段上推薦給有關(guān)部門最有把握的兩個(gè)案件。結(jié)果，該訴的具體措施違規(guī)不訴(as apply)，形而上學(xué)地單純訴歐盟立法違規(guī)（as such），使得中國訴歐盟替代價(jià)案流于走形式，終因紙上談兵而撤訴。
2） 不該訴的卻訴了。
同樣，為了確保贏得勝訴，訴前我們一再提醒不應(yīng)訴歐盟不承認(rèn)中國市場經(jīng)濟(jì)，遺憾的是不該訴的訴了，這就是中國關(guān)于設(shè)立專家組請求的第四項(xiàng)訴求：
“第四、歐盟繼續(xù)對中國進(jìn)口適用反傾銷條例第2(7)條替代價(jià)條款，違反關(guān)貿(mào)總協(xié)定第6.1條的附注2關(guān)于適用替代價(jià)的非市場經(jīng)濟(jì)例外條款，理由是中國市場價(jià)格并非全部由國家壟斷或全部由國家確定。”
原則上，關(guān)貿(mào)總協(xié)定第6.1條的附注2是反傾銷替代價(jià)條款的法律淵源，但是，該條款不是針對特定國家的，而針對中國的特殊條款就是中國入世議定書第15(a)(ii)條, 但該條款因15年過渡期到期應(yīng)被終止了。而歐盟反傾銷條例第2(7)條替代價(jià)條款則是專門針對包括中國在內(nèi)的特定國家的。因此，我們特別多次提醒有關(guān)部門，關(guān)貿(mào)總協(xié)定第6.1條的附注2并非歐盟反傾銷法第2(7)條的立法基礎(chǔ)，[12] 強(qiáng)調(diào)不應(yīng)該訴歐盟違反關(guān)貿(mào)總協(xié)定第6.1條的附注2，以避免把市場經(jīng)濟(jì)的舉證責(zé)任攬到自己身上。然而，最不可思議的就是中國本不該訴的卻訴了，按照WTO爭端諒解協(xié)議第6.2條，誰主張誰舉證，結(jié)果我方把證明市場經(jīng)濟(jì)的責(zé)任攬到了自己身上，這無疑給帶有社會主義帽子的市場經(jīng)濟(jì)的證明帶來了無限的困難，這應(yīng)該是此案失利的最主要原因。否則，如果中國不訴這一點(diǎn)，專家組在其職權(quán)范圍內(nèi)（terms of reference）是不能超越起訴方的訴由自行裁決的。在加拿大訴美國軟木反傾銷措施案中，加拿大在專家組庭審前臨時(shí)申明撤銷被訴規(guī)則中對其不利的一個(gè)條件從句，[13] 從而避免了對其不利的裁決（DS264）。
以上我們向有關(guān)部門提出的爭端方案，包括該訴的和不該訴的，都是基于我們幾十年對于反傾銷的一般規(guī)則和非市場經(jīng)規(guī)則適用的長期實(shí)踐和反復(fù)研究，而并非因?yàn)槲覀冇邢戎扔X。遺憾的是我們建議未被接受。現(xiàn)在回頭總結(jié)，難道還看不清為何該贏的與我們無緣嗎？
其實(shí)，真正的失敗就是因?yàn)槊恳淮问≈缶桶咽〉脑驓w于對手過于強(qiáng)大，從而把失敗變成了不可知論。因此，如果我們不能從訴歐盟替代價(jià)案的失利中真正吸取教訓(xùn)，又怎能保證下一次訴訟的完全成功呢？如果中國不能在WTO爭端上轉(zhuǎn)敗為勝，我們又如何有能力維護(hù)WTO多邊主義，挫敗貿(mào)易保護(hù)主義呢？如果文斗都無法取勝，又何談未來的武衛(wèi)呢？
2、應(yīng)掃除敗訴先例不可挑戰(zhàn)的迷信
中國訴歐盟替代價(jià)案的撤訴，并不能說明我們就不能另訴或再訴。歐盟2017年12月29日頒布的以市場扭曲為依據(jù)的新替代價(jià)方法，是我們可以另案再訴的目標(biāo)。這是因?yàn)橹袊坊氐腄S516案訴的是歐盟老替代價(jià)規(guī)則，[14] 在專家組審理的過程中，歐盟已將老替代價(jià)規(guī)則廢止，現(xiàn)在實(shí)行的已經(jīng)是新替代價(jià)規(guī)則。[15] 新替代價(jià)方法雖然是老替代價(jià)方法的翻版，卻又不完全等同于老替代價(jià)，因此，給了中方另訴的良好契機(jī)。顯然，從我方公開表態(tài)看，似乎完全沒有意識到這種契機(jī)，即由于歐盟修訂規(guī)則，給了中方重新洗牌的天賜良機(jī)。按照我方的說法，撤回爭端就不存在勝負(fù)，現(xiàn)在為了維護(hù)WTO多邊體制，為了尋求團(tuán)結(jié)，中方似乎不會再訴。顯然，我們認(rèn)為有必要撥正中國應(yīng)對WTO爭端的方向。
那么，如果另訴歐盟新替代價(jià)方法，我們能夠告贏嗎？筆者的回答是肯定的。這也絕非拍腦袋。那是因?yàn)闅W盟新方法是在確認(rèn)存在嚴(yán)重市場扭曲情況下，才能適用替代價(jià)。雖然規(guī)則是新的，實(shí)踐早就存在，這就是過去歐盟曾經(jīng)對俄羅斯、阿根廷和印度尼西亞等國以市場扭曲為由采用替代價(jià)或替代成本以抬高傾銷幅度的做法。但是，以市場嚴(yán)重扭曲為依據(jù)實(shí)行替代價(jià)的方法和做法，卻已被阿根廷訴歐盟生物柴油案（DS473）上訴機(jī)構(gòu)所否定，雖然上訴機(jī)構(gòu)并未裁定歐盟反傾銷條例第2(5)條在立法上（as such）無效, 但這種做法（as apply）則被完全否定。后來又被印尼訴歐盟生物柴油案（DS480）專家組所否定，并且被俄羅斯訴烏克蘭硝酸銨案（DS493）上訴機(jī)構(gòu)再次否定，這幾乎成了鐵案。
雖然歐盟生物柴油案之后，歐盟把以市場扭曲為依據(jù)適用替代價(jià)或替代成本的做法，變成了專門對付中國的新替代價(jià)立法翻版，專門為反傾銷條例制定了第2(6a)條新替代價(jià)或新替代成本特殊立法規(guī)則, 以此針對中國。但是，以市場扭曲為由否定出口生產(chǎn)商內(nèi)銷價(jià)和成本的做法已被WTO爭端專家組和上訴機(jī)構(gòu)全面否定，即使歐盟的原立法沒有被WTO上訴機(jī)構(gòu)否定，并不表明被否定的實(shí)踐一旦變成了新立法，被否定的實(shí)踐便可以因此被翻案。這是因?yàn)樾绿娲鷥r(jià)的適用是以存在市場嚴(yán)重扭曲為前提，但是，歐盟在立法過程中忽略了一個(gè)重要事實(shí)，這就是WTO反傾銷協(xié)議并沒有關(guān)于市場嚴(yán)重扭曲的任何條款和規(guī)則。也不允許以此否定出口生產(chǎn)商自己的內(nèi)銷價(jià)和成本會計(jì)記錄。因此，中國另訴歐盟新替代價(jià)的勝訴概率是很大的，并且還會有一大批支持者，如俄羅斯、阿根廷和印尼等。中國應(yīng)抓住時(shí)機(jī)，利用WTO爭端已經(jīng)形成的系列先例，以最大程度爭取徹底否定歐盟新替代價(jià)立法規(guī)則(as such)和實(shí)踐做法(as apply)，但主要目標(biāo)是否定歐盟替代價(jià)的實(shí)踐做法（as apply）。
對此，我們要向美國學(xué)習(xí)，美國在系列傾銷計(jì)算歸零案中，屢戰(zhàn)屢敗，從不氣餒，終于在DS471中國訴美國歸零案中為目標(biāo)傾銷計(jì)算方法贏得勝訴。因此，我們不能因?yàn)樵V歐盟老替代價(jià)（DS516）案失利而氣餒，應(yīng)將歐盟老替代價(jià)方法和新替代價(jià)方法區(qū)分開來，針對歐盟新替代價(jià)法找到突破口，我們把新替代價(jià)破了，我們因老替代價(jià)的失敗就到頭了。而絕不應(yīng)象目前的心態(tài)，以為訴老替代價(jià)已敗，更不敢另訴歐盟新替代價(jià)，或忽略了另訴歐盟新替代價(jià)的意義。這是應(yīng)破除的第二大迷信。
一個(gè)相反的案例可以讓我們擦亮眼睛，在中國訴歐盟緊固件案(DS397)中，上訴機(jī)構(gòu)已經(jīng)明確認(rèn)定中國入世議定書第15(a)(ii)條替代價(jià)條款應(yīng)該十五年到期日落，[16]但歐盟竟然在如此不利條件下贏得中國訴歐盟替代價(jià)被告案的勝訴。那么，為何我們不能通過另訴歐盟新替代價(jià)徹底改寫WTO爭端對歐盟替代價(jià)的裁定呢？
3、應(yīng)破除關(guān)于中國嚴(yán)重市場扭曲的迷信
2017年12月20日歐盟在頒布了反傾銷新替代價(jià)計(jì)算方法修正案的第二天，便按新法要求頒布了《中國經(jīng)濟(jì)嚴(yán)重扭曲》國別報(bào)告，以此作為適用反傾銷新替代價(jià)方法的證據(jù)材料，似乎成了中國非市場經(jīng)濟(jì)或市場扭曲的鐵證。其實(shí)是一種忽悠或誤導(dǎo)。我們應(yīng)注意以下三點(diǎn)。
其一、認(rèn)定中國經(jīng)濟(jì)嚴(yán)重扭曲實(shí)際是個(gè)偽命題，這早已由歐盟對華幾十年反傾銷關(guān)于企業(yè)市場經(jīng)濟(jì)地位審查的實(shí)踐所證實(shí)。因?yàn)槿绻姓J(rèn)或不承認(rèn)市場經(jīng)濟(jì)或市場扭曲的決定權(quán)在另一競爭性國家歐盟手中，那么出于歐盟國家利益考慮，中國永遠(yuǎn)也別想被歐盟認(rèn)可為非扭曲經(jīng)濟(jì)。如果真有一天歐盟主動認(rèn)可中國市場不再扭曲，除非中國象蘇聯(lián)那樣解體，或者回到70年前的半封建和半殖民地。
其二、對于歐盟所指控的“市場嚴(yán)重扭曲”，我們應(yīng)在技術(shù)上區(qū)分究竟是國內(nèi)終端產(chǎn)品市場價(jià)格扭曲還是國內(nèi)市場成本嚴(yán)重扭曲？或者，是成本中料工費(fèi)都嚴(yán)重扭曲，還是僅僅部分原材料存在扭曲？這對于未來我們能否在WTO爭端取勝非常重要。這是因?yàn)榉磧A銷協(xié)定第2.2條并不允許因?yàn)槌杀敬嬖谒^的扭曲而否定出口生產(chǎn)商自己的真實(shí)成本，只要該生產(chǎn)商的成本符合GAAP并合理反映與涉案產(chǎn)品生產(chǎn)和銷售相關(guān)的成本。這已經(jīng)被阿根廷訴歐盟生物柴油案上訴機(jī)構(gòu)明確裁定，又被印尼訴歐盟生物柴油案（DS480）專家組二次裁定，并且被俄羅斯訴烏克蘭硝酸銨案（DS493）上訴機(jī)構(gòu)再次裁定，幾乎已成為鐵案。相反，如果歐盟所指的市場嚴(yán)重扭曲是指中國國內(nèi)終端產(chǎn)品的市場價(jià)格扭曲，那么，這是完全沒有依據(jù)的。因?yàn)楦鶕?jù)上世紀(jì)九十年代美國CIA發(fā)表的中國市場報(bào)告（1993），就已經(jīng)認(rèn)定中國90%以上的商品市場價(jià)格都已放開。中國不可能再回到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代。
其三、對于歐盟認(rèn)定中國嚴(yán)重市場扭曲，我們不能采取鴕鳥政策，我們應(yīng)系統(tǒng)解釋，以理服人。當(dāng)然，我們不應(yīng)依賴對非扭曲市場的解釋去贏得案件，這是DS516案敗訴的致命傷。我們應(yīng)以對非市場扭曲的解釋駁斥對方的荒謬，讓對方失去話語權(quán)。我們也可以通過反制案例，揭露對方市場嚴(yán)重扭曲狀況，就如中國對美國正丙醇反傾銷反制案 [17] 反之，對于對方一些合理的批評我們也可以將其作為深化改革的方向。
如果我們能夠在與歐盟關(guān)于替代價(jià)爭端中破除上述三大迷信，那么，我們就能夠變被動為主動，從失敗走向勝利。
四、以爭端和談判兩手爭取突破歐盟新替代價(jià)
由于美國對WTO多邊體制的破壞，推行美國優(yōu)先政策，使得中歐之間在多邊戰(zhàn)略上正在靠近，這是我們與歐盟加強(qiáng)合作的重大契機(jī)。但是，中歐之間在替代價(jià)問題上的沖突不會因此而自動終止，需要中國以合作和斗爭兩手去突破。替代價(jià)問題不能只能靠爭端和斗爭，也要借助談判和合作來解決。例如，關(guān)于成本市場嚴(yán)重扭曲，這是反傾銷協(xié)議無特別規(guī)定的，我們應(yīng)該當(dāng)仁不讓。但是如果歐盟同意對于成本市場扭曲問題展開多邊談判，考慮制定新的多邊規(guī)則，我們可以借機(jī)積極談判，以此，使中歐之間戰(zhàn)略目標(biāo)逐漸靠近。對于中國來說，只要不是歧視性規(guī)則，或者只要是有明確限期的過渡性規(guī)則，中國都是可以接受的。既然要實(shí)現(xiàn)人類命運(yùn)共同體，就不能怕求同存異，應(yīng)尋求和實(shí)現(xiàn)中歐間合作和發(fā)展的共同點(diǎn)。
五、訴歐盟新替代價(jià)方法的緊迫性
中國尋求和平崛起，那么憑借WTO爭端機(jī)制來解決爭議，是我們無法回避的，鴕鳥政策必須禁止，畏懼心理必須掃除。而且，這項(xiàng)任務(wù)具有緊迫性，因?yàn)椋?guī)則是隨著爭端的發(fā)展而發(fā)展的。如果我們止步，那么，歐盟新替代價(jià)方法就可能變成多邊規(guī)則，導(dǎo)致我們永世不得翻身。例如，在俄羅斯訴烏克蘭硝酸銨案（DS493）中，雖然俄羅斯打敗了烏克蘭對俄羅斯硝酸銨采用的成本替代價(jià)，但上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告在第6.124段卻留下了一段耐人尋味的話：
“總之，我們認(rèn)為反傾銷協(xié)議第2.2.1.1條第一句的第二個(gè)條件涉及被調(diào)查的出口商或生產(chǎn)商的會計(jì)記錄是否適當(dāng)?shù)厍页浞值貙?yīng)或復(fù)制了那些與生產(chǎn)和銷售涉案產(chǎn)品具有真實(shí)性關(guān)系的成本。在第2.2.1.1條第一句第二個(gè)條件下，是指被調(diào)查的單個(gè)出口商或生產(chǎn)商的會計(jì)“記錄”應(yīng)符合的條件，即“合理反映”與“生產(chǎn)和銷售涉案產(chǎn)品有關(guān)的成本”。因此，我們認(rèn)為，在這此條件下，沒有關(guān)于合理性的標(biāo)準(zhǔn)，以此規(guī)定“成本”本身的含義，也就不允許調(diào)查當(dāng)局在國內(nèi)原材料價(jià)格低于國際上其他價(jià)格時(shí)可以無視此類價(jià)格。此外，我們注意到，第2.2.1.1條第一句指示調(diào)查機(jī)關(guān)通常依據(jù)被調(diào)查的出口商或生產(chǎn)商的會計(jì)記錄計(jì)算成本，只要這些會計(jì)記錄符合出口國的公認(rèn)會計(jì)原則，并且合理反映了與涉案產(chǎn)品生產(chǎn)和銷售相關(guān)的成本。考慮到“通常”這個(gè)詞，我們不排除可能存在該句設(shè)定的兩個(gè)條件以外的情況，在那種情況下不適用按會計(jì)記錄計(jì)算成本的義務(wù)。但是，第2.2.11條第一句的第二項(xiàng)條件并不包含烏克蘭似乎暗示的開放性的“非公平交易”或“其他做法”的“例外”。因此，對于調(diào)查報(bào)告認(rèn)定被調(diào)查的俄羅斯生產(chǎn)商的會計(jì)記錄，即所報(bào)告的天然氣成本，未合理反映硝酸銨的生產(chǎn)和銷售成本，我們認(rèn)為，專家組審查MEDT是否提供了充分依據(jù)并無錯(cuò)誤。”
鑒于上訴機(jī)構(gòu)對反傾銷協(xié)議第2.2.1.1條第一句中“通常”一詞做了新的解釋，釋放出一個(gè)嚴(yán)重的信號，如果我們不能在反傾銷“替代價(jià)”爭議上，盡快搶占前沿陣地，展開我們的凌厲攻勢，加快另訴歐盟新替代價(jià)的規(guī)則（as such）和實(shí)踐(as apply)，那么，我們就可能再次失去對DS516案撤訴的翻盤機(jī)會。上訴機(jī)構(gòu)在烏克蘭硝酸銨的最新裁決中，對反傾銷協(xié)議第2.2.1.1條第一句中“通常”一詞做了以往先例沒有的新解釋，增加了未來對中國適用新替代價(jià)的不確定性，增加了另訴歐盟新替代價(jià)的緊迫性。
[1] WTO中國訴歐盟替代價(jià)案專家組2019年5月7日通告，WT/DS516/13，17 June 2019
[2] 同上
[3] 中國國際商報(bào)2020年7月13日第一頁《商務(wù)部有關(guān)負(fù)責(zé)人回應(yīng)終止訴歐盟反傾銷“替代國”做法世貿(mào)爭端案訴訟程序》
[4] 中國國際商報(bào)2017年7月13日第一頁《商務(wù)部有關(guān)負(fù)責(zé)人回應(yīng)終止訴歐盟反傾銷“替代國”做法世貿(mào)爭端案訴訟程序》
[5] 同上。
[6] 中華人民共和國商務(wù)部關(guān)于原產(chǎn)于美國的進(jìn)口正丙醇反傾銷調(diào)查的初步裁定，2020年7月17日，第41-49頁。見http://gpj.mofcom.gov.cn/article/cs/202007/20200702983873.shtml
[7] 傅東輝、馮雪薇和李燁《論中國應(yīng)對WTO爭端解決的方向》，中國法制出版社2020 第1頁，最后一段。
[8] 傅東輝、馮雪薇和李燁《論中國應(yīng)對WTO爭端解決的方向》法制出版社2020年版第464頁第4段。
[9] COMMISSION IMPLEMENTING REGULATION (EU) 2016/1247, OJ L204/92, 29.06 2016.
[10] Notice of initiation of an expiry review of the anti-dumping measures applicable to imports of certain seamless pipes and tubes of stainless steel originating in the People's Republic of China, OJ C 461, 10.12.2016, p. 12.
[11] 傅東輝、馮雪薇和李燁《論中國應(yīng)對WTO爭端解決的方向》，中國法制出版社2020, 第96頁。
[12] 同上，第472頁最后一段。
[13] WTO反傾銷協(xié)定第2.2.1.1條款第二句話的從句：“主管機(jī)關(guān)應(yīng)考慮關(guān)于成本適當(dāng)分?jǐn)偟乃锌色@得證據(jù)，包括出口商或生產(chǎn)者在調(diào)查過程中提供的證據(jù)，只要此類分?jǐn)偡椒ㄊ浅隹谏袒蛏a(chǎn)者一貫延續(xù)使用的，特別是關(guān)于確定資本支出和其他開發(fā)成本的適當(dāng)攤銷和折舊期限即備抵的證據(jù)。”
[14] REGULATION (EU) 2016/1036 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL
of 8 June 2016 on protection against dumped imports from countries not members of the European Union
(codification) ，OJ L176/21, 30.06 2016.
[15] REGULATION (EU) 2017/2321 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 12 December 2017 amending Regulation (EU) 2016/1036 on protection against dumped imports from countries not members of the European Union and Regulation (EU) 2016/1037 on protection against subsidised imports from countries not members of the European Union. OJ L338/1, 19.12.2017
[16] 上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，《中國入世議定書》第15條（a）項(xiàng)在中國入世15年之后應(yīng)該整體終止，中國非市場經(jīng)濟(jì)地位在入世15年后將要“日落”：“中國入世議定書第15條（d）項(xiàng)規(guī)定，第15條（a）項(xiàng)于中國加入日以后的15年失效（也就是2016年12月11日）……既然第15條（d）項(xiàng)規(guī)定了第15條（a）項(xiàng)效力的終止，那么它的適用范圍也就不能超過第15條（a）項(xiàng)。這兩條都是有關(guān)正常價(jià)值認(rèn)定的專門規(guī)定。換句話說，第15條（a）項(xiàng)包含了涉及對中國反傾銷調(diào)查中認(rèn)定正常價(jià)值的特殊規(guī)則，第15條（d）項(xiàng)則反過來規(guī)定這些特殊規(guī)則將在2016年失效，并規(guī)定了某些可能導(dǎo)致早于2016年失效的條件。”WT/DS/397/AB/R，15 July 2011，Page 122 Para 289：
[17] 中華人民共和國商務(wù)部關(guān)于原產(chǎn)于美國的進(jìn)口正丙醇反傾銷調(diào)查的初步裁定，2020年7月17日，第41-49頁。見http://gpj.mofcom.gov.cn/article/cs/202007/20200702983873.shtml
