中企海外風(fēng)險應(yīng)對——國際投資仲裁保護（上）
作者：王清華 施珵 袁柳雅 2024-07-11近期，中國企業(yè)贛鋒鋰業(yè)集團股份有限公司（以下簡稱“贛鋒鋰業(yè)”）因其在墨西哥的采礦權(quán)被撤回，對墨西哥政府提起了國際投資仲裁。這一爭端引起了廣泛關(guān)注，再次引發(fā)了中國企業(yè)對海外投資風(fēng)險的擔(dān)憂。
隨著中國企業(yè)的海外投資熱潮，潛在的法律風(fēng)險和糾紛逐漸顯現(xiàn)。國際投資爭端從主體上可以分為三類：投資者與東道國投資者之間的爭端、投資者與東道國之間的爭端，以及投資者母國與東道國之間的爭端。實踐中，較為常見的爭端是投資者與東道國投資者之間的爭端。但是，隨著地緣政治不斷復(fù)雜化，投資者與東道國之間的爭端也愈發(fā)增加，爭端形式也包括而不限于外國政府違反投資協(xié)定下的義務(wù)、違反相關(guān)投資協(xié)議、征收或國有化外國投資者的資產(chǎn)等。
本文將分為上下兩部分，其中，上部將主要介紹國際投資仲裁機制，下部將簡要分析中國企業(yè)作為投資者對投資東道國發(fā)起的國際投資仲裁案例以及針對出海中國企業(yè)面臨海外投資風(fēng)險提出應(yīng)對建議。
一、中企海外投資：風(fēng)險與保護并存
（一）中企海外投資風(fēng)險的與日俱增
在國際投資中，如投資者母國與東道國之間存在雙邊投資協(xié)定，通常會在該協(xié)定中約定爭端解決方式，慣常約定的解決方式為仲裁而非訴訟，主要是通過國際投資爭端解決中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes，以下簡稱“ICSID”)進行仲裁或調(diào)解。ICSID是一個專門解決投資者與國家之間爭端的國際組織。根據(jù)ICSID發(fā)布的2023年案件數(shù)據(jù)統(tǒng)計，[1]截至2023年12月31日，共有967起國際投資仲裁或調(diào)解案件在ICSID登記。僅2023年一年，在ICSID登記的投資仲裁或調(diào)解案件即有57起。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議(United Nations Conference on Trade and Development, UNCTAD)的統(tǒng)計，截至2023年12月31日，中國作為投資者母國的案件共有19起，作為應(yīng)訴國的案件共有9起。[2]海外投資風(fēng)險雖在增加，但仍存在有效充分的應(yīng)對措施。
根據(jù)UNCTAD的統(tǒng)計，[3]截至目前，我國投資者向ICSID提起的國際投資仲裁共19件。例如，早期的北京城建訴也門政府案、正在進行的華為訴瑞典政府案。在2023年，我國企業(yè)作為投資者向ICSID發(fā)起了兩起投資仲裁案件，分別是中國電建集團華東勘測設(shè)計研究院有限公司和中鐵十八局集團有限公司對越南提起投資仲裁申請、[4]中國機械設(shè)備工程股份有限公司對特立尼達和多巴哥政府提起投資仲裁申請。[5]近期，贛鋒鋰業(yè)發(fā)布公告，就其向墨西哥政府提起的投資仲裁案件已正式在ICSID登記。
除了已經(jīng)發(fā)起的投資仲裁案件，現(xiàn)前還存在若干起涉及中國投資者的潛在投資爭端，相關(guān)投資者可能于后續(xù)正式啟動對東道國的投資仲裁。紫金礦業(yè)集團股份有限公司（以下簡稱“紫金礦業(yè)”）在哥倫比亞的金礦遭遇爆炸恐怖襲擊，[6]針對此次事件紫金礦業(yè)援引《中華人民共和國政府和哥倫比亞共和國政府關(guān)于促進和保護投資的雙邊協(xié)定》，要求哥倫比亞為金礦提供安全保障或支付賠償；[7]華為對于哥斯達黎加變相排除華為參與哥斯達黎加5G建設(shè)的行為，已向哥斯達黎加法院提起訴訟，并表示在東道國內(nèi)提起訴訟后，不排除通過國際投資仲裁維護權(quán)益的可能性。[8]
中國企業(yè)作為投資者發(fā)起的國際投資仲裁案件頻發(fā)，這不僅反映了國際投資環(huán)境的復(fù)雜變化、海外投資風(fēng)險的與日俱增，也表明更多中國投資者意識到國際投資仲裁是維護自身權(quán)益、解決投資爭議的重要途徑。
（二）我國簽訂的雙邊投資保護協(xié)定情況
國際投資仲裁憑借其獨特的優(yōu)勢，逐漸成為越來越多投資者尋求救濟的首選途徑。相比于東道國國內(nèi)的行政復(fù)議或法院訴訟程序，國際投資仲裁能夠有效規(guī)避國家民族主義，超越東道國國內(nèi)法而直接依據(jù)國際投資協(xié)定，為投資者提供相對客觀的保護。此外，相比于普通商事仲裁，國際投資仲裁具有更廣泛的國際影響力，可以作為投資者向東道國政府施壓、尋求和解的有效手段。
但是，外國投資者可以尋求國際投資仲裁的重要前提之一是投資者母國與東道國簽署了投資保護協(xié)定。為應(yīng)對不斷增加的海外投資風(fēng)險，中國投資者逐漸探索通過國際投資仲裁途徑來維護自身的投資權(quán)益。投資保護協(xié)定是訴諸國際投資仲裁的主要依據(jù)，我國不斷尋求與他國簽訂投資保護協(xié)定。根據(jù)UNCTAD的統(tǒng)計，[9]截至目前，中國已經(jīng)簽署了146個雙邊投資協(xié)定，其中生效的有107個，已經(jīng)終止的雙邊投資協(xié)定有22個，已簽署但未生效的雙邊投資協(xié)定有17個。此外，我國已經(jīng)簽署的帶有投資條款的多邊條約有30個。
二、國際投資仲裁：機制與作用簡介
國際投資仲裁機制是解決跨國投資糾紛的有效途徑，ICSID是投資仲裁的重要舞臺，雙邊投資協(xié)定是提交投資仲裁的重要依據(jù)。本部分將簡要介紹國際投資仲裁機制及其在保護投資者利益中的重要作用。
（一） ICSID是投資仲裁的重要舞臺
解決投資爭端國際中心(ICSID)是根據(jù)1966年10月14日正式生效的《關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》(Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States，亦稱“《華盛頓公約》”，以下簡稱“《ICSID公約》”)而成立的國際組織，屬于世界銀行集團的一部分，專門為國際投資爭端提供仲裁和調(diào)解服務(wù)，中國于1993年正式成為公約的締約國。[10]
根據(jù)ICSID發(fā)布的2023年案件數(shù)據(jù)統(tǒng)計，[11]截至2023年12月31日，共有163個國家簽署了《ICSID公約》，其中有158個國家提交了批準(zhǔn)書并成為《ICSID公約》的締約國，另有7個國家雖已簽署《ICSID公約》，但一直未批準(zhǔn)生效（分別是伯利茲、多米尼加、埃塞爾比亞、幾內(nèi)亞比紹、納米比亞、俄羅斯、泰國）。具體來說，ICSID是以調(diào)解或仲裁的形式來解決《ICSID公約》締約國和另一締約國國民因投資而產(chǎn)生的法律爭端，其仲裁裁決具有最終約束力，爭端雙方應(yīng)予以執(zhí)行。
（二）雙邊投資協(xié)定是提交ICSID仲裁的重要依據(jù)
雙邊投資協(xié)定是指兩國政府之間締結(jié)的，規(guī)定相互保護和促進雙向投資相關(guān)規(guī)則的國際條約。”[12]在實踐中，雙邊投資協(xié)定在國際投資仲裁中發(fā)揮著十分重要的作用。
一方面，雙邊投資協(xié)定是提交國際仲裁的法律依據(jù)。根據(jù)ICSID發(fā)布的2023年案件數(shù)據(jù)統(tǒng)計，在ICSID注冊的所有案件，58%的案件是基于雙邊投資協(xié)定發(fā)起的，緊隨其后的是依據(jù)投資者和東道國的合同發(fā)起的，占案件總量的15%，其他依據(jù)包括其他條約、東道國國內(nèi)投資法律等。2023年，在ICSID注冊的所有案件，40%的案件是基于國家間的雙邊投資協(xié)定，其次分別是《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(North American Free Trade Agreement, NAFTA)、《美加墨投資協(xié)定》(United States-Mexico-Canada Agreement)，和《聯(lián)合國能源憲章條約》(Energy Charter Treaty, ECT)等。除了基于國家間的雙邊投資協(xié)定或多邊條約發(fā)起的投資仲裁案件外，另有7%的案件是基于投資者與東道國簽署的投資協(xié)議發(fā)起的，5%的案件是基于東道國投資法律發(fā)起的。[13]
另一方面，雙邊投資協(xié)定是保障投資者權(quán)益的主要依據(jù)。雙邊投資協(xié)定的保護主要包括國民待遇和最惠國待遇、公平公正待遇、征收及補償?shù)葍?nèi)容，不僅是投資者訴諸國際投資仲裁的依據(jù)，也是投資者受到東道國保護的依據(jù)。國民待遇和最惠國待遇是指東道國給予外國投資者的待遇不得低于本國投資者或任何第三國投資者的待遇。公平公正待遇則要求東道國以公正的方式對待外國投資者，不得采取不合理或歧視性的措施。征收補償是指東道國對外國投資者的財產(chǎn)實施征收或國有化時，必須給具有公共目的，依照法律在非其實基礎(chǔ)上采取該等措施，且應(yīng)無遲延地給予補償，符合正當(dāng)法律程序。此外，雙邊投資協(xié)定還包括資金自由轉(zhuǎn)移、戰(zhàn)亂損失賠償?shù)确矫娴谋Ｕ蠗l款，該等條款確保了投資者可以自由轉(zhuǎn)移其資金和收益，并受到東道國在特定方面的保護。因此，企業(yè)可以依據(jù)雙邊投資協(xié)定享受相關(guān)的優(yōu)惠待遇和相應(yīng)的投資保護。
隨著中國企業(yè)越來越多地參與國際投資，雙邊投資協(xié)定的作用將更加突出，投資者應(yīng)充分利用這一工具，保護自身在海外的合法權(quán)益。
注釋
[1] See The ICSID Caseload Statistics Issue 2024-1, at https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/publications/ENG_The_ICSID_Caseload_Statistics_Issue%202024.pdf, last visited 3rd July, 2024.
[2] See UN Trade& Development, at https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/country/42/china, last visited 4th July, 2024.
[3] See UN Trade& Development, at https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/country/42/china, last visited 8th July, 2024
[4] See ICSID Cases Database, at https://icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail?CaseNo=ARB(AF)/22/7, last visited 4th July, 2024.
[5] See ICSID Cases Database, at https://icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail?CaseNo=ARB/23/8, last visited 4th July, 2024.
[6] 參見紫金礦業(yè)：《關(guān)于哥倫比亞武里蒂卡金礦遇襲事件的強烈譴責(zé)聲明》，載https://www.zjky.cn/news/news-detail-119693.htm，訪問時間2024年7月4日。
[7] See Global Arbitration Review: Chinese miner brings claim against Colombia, at https://globalarbitrationreview.com/article/chinese-miner-brings-claim-against-colombia, last visited 4th July, 2024.
[8] 參見觀察者網(wǎng)：《哥斯達黎加以國安為由限制華為5G，我使館強烈駁斥》，載https://new.qq.com/rain/a/20231208A068C100，訪問時間2024年7月4日。
[9] See UN Trade& Development, at https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/42/china, last visited 8th July, 2024
[10] 我國早在1990年2月便簽署了《ICSID公約》，直到1993年1月7日向ICSID遞交批準(zhǔn)書，根據(jù)《ICSID公約》第25.4條提出了屬事管轄權(quán)（ratione materiae）上的保留，即“中國政府僅允許與征收賠償金額有關(guān)的爭議（disputes over compensation resulting from expropriation and nationalization）提交ICSID仲裁”。此后，1993年2月6日《ICSID公約》正式對中國生效。上個世紀以來，中方簽署的具有上述“保留”特色的雙邊投資協(xié)定，也被統(tǒng)稱為“中國第一代BIT”。
[11] See The ICSID Caseload Statistics Issue 2024-1, at https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/publications/ENG_The_ICSID_Caseload_Statistics_Issue%202024.pdf, last visited 3rd July, 2024.
[12] 參見中華人民共和國商務(wù)部條法司：《企業(yè)利用投資協(xié)定參考指南》，載http://www.mofcom.gov.cn/article/zwgk/zcfb/202106/20210603162407.shtml，訪問時間：2024年7月3日。
[13] 參見《投資仲裁：ICSID發(fā)布2023年案件統(tǒng)計數(shù)據(jù)報告》。
