投資人與企業如何應對美國對華投資審查新規？及出口管制領域也需要關注哪些問題？
作者：邱夢赟 韓小西 倪好 2023-08-302023年8月9日，美國總統就本次對華投資審查發布了《第14015號行政命令》（以下簡稱“《E.O. 14015》”或“《行政命令》” ），同日，美財政部亦針對《E.O. 14015》發布了《事實簡報：拜登總統發布行政命令，解決與受關注國家的特定國家安全技術和產品相關的美國投資；財政部發布擬議規則的提前通告，以提高透明度和清晰度，并就新計劃的范圍征求意見》。進一步，于8月14日，美財政部發布了項擬議規則的提前通告（以下簡稱“ANPRM”），向公眾詳細說明其正在考慮的立法考量。
本文將詳述上述文件，并結合實務經驗，就投資人與企業如何應對本次美對華投資審查新規提出詳細建議。此外，考慮到美國財政部可能與美國商務部針對中國某些行業的聯合監管，因此，本文中亦在建議中結合了美出口管制規定，預測并提出了需投資人與企業額外關注的問題。供參考。
一、 出臺背景、分析與建議
截止至發文之日，本次美對華投資審查新規主要文件如下：
2023年8月9日，美國總統根據美國憲法和法律（包括《國際緊急經濟權力法》（IEEPA）、《國家緊急狀態法》和《美國法典》第 3 篇第301節）的權力發布了《E.O. 14015》。
在《E.O. 14015》中，總統宣布國家進入緊急狀態，并確定采取行動的必要性，因為“受關注國家”（即：中華人民共和國（含香港特別行政區和澳門特別行政區））的政策和行動以尋求利用美國的對外投資來開發對軍事、情報、監視和網絡能力至關重要的敏感技術和產品。
可見，針對中國，美方核心關注：
美方認為，中國政府明確尋求推進某些先進的半導體和微電子、量子信息技術和人工智能（AI）系統的技術，并確保新的創新同時有利于其軍事和商業目標。中國政府正在積極追求這些目標，以賦予其軍事、情報、監視和網絡服務決定性優勢。中國政府還鼓勵越來越多的中國實體進行軍事研發，包括武器生產，利用民營來實現這一目標。
本所觀察與建議：
1. 由此可見，本次美國對華投資審查新規出臺，核心關注點在于防止中國的民營企業引入美國資本，利用美國投資資源（例如無形利益、人才網絡、管理援助、市場準入、獲得額外融資），創新、開發具有軍事最終用途（包括軍事、情報、監視或網絡能力）的技術。
2. 建議中國企業，尤其是研發具有軍事、情報、監視或網絡能力功能的先進的半導體和微電子、量子信息技術和人工智能（AI）系統的企業，需要特別關注背后的美國資本，包括但不限于創始人為美國人、引入美國投資人以及企業股權架構中的美國人（例如通過股權激勵的方式持股且為美籍或持有美國綠卡）的情況。
二、對華投資審查之行政命令——《E.O. 14015》
行政命令是美國總統簽署的、書面公布的指令，用于管理聯邦政府的運作。行政命令是連續編號的，因此行政命令可以通過其指定的編號或其主題來參考，例如本次《E.O. 14015》又稱為《關于處理美國在受關注國家的某些國家安全技術和產品投資問題的行政命令》。
行政命令不是立法，不需要國會的批準，但國會也不能簡單地推翻它們。國會可以通過立法，使行政命令難以執行，甚至無法執行，例如取消相應預算。只有現任美國總統可以通過發布另一項行政命令來推翻現有的行政命令。行政命令、發表在《聯邦公報》（federal register）上，《聯邦公報》是美國聯邦政府的日報，目的是向公眾通報聯邦法規和行動。[1]
在一項行政命令簽發后，相關美國行政部門通常會相應發布對應條例以執行該行政命令。
本所觀察：
在本次對華投資審查中，在《E.O. 14015》中僅包括美國總統對外發布的指令，也就是說，即便目前行政命令《E.O. 14015》已出臺，但目前財政部尚未出臺相應的實施細則。接下來，為分析下一步中國企業的對策，還需要進一步關注美國財政部如何制定《E.O. 14015》的框架下的細則。根據2023年8月14日美國財政部發布的擬議規則的預先通知（即ANPRM），可見其目前已經在考慮著手起草實施細則中。
三、美國財政部的實施細則預測及中國企業的應對建議詳述
(一) 美財政部對于實施細則的概覽
根據2023年8月14日美國財政部發布的擬議規則的預先通知，美國財政部正在考慮通過制定一項方案，來執行美國總統的《E.O. 14015》。根據《E.O. 14015》，具體而言：
本所觀察：
從上述《E.O. 14015》中可見，為理解本次新規，需要特別關注如下定義：
1. 誰是“美國人”（U.S. persons）？美國人的內涵與外延？
2. “受關注外國人”(covered foreign persons)的范圍，外延有多大？是否包括中國企業的海外子公司？如何劃定海外子公司（控制？參股？）是否包括從事中國業務的外國企業？
3. “交易”的形式有哪些？
4. “被禁止的交易”與“須申報的交易”的界定標準
5. 美國人的義務標準在哪里？——“知曉”的定義
(二) 美國財政部的審查方式：各方申報
美國財政部認為，該計劃不需要對美國對外投資進行逐案審查，而是希望交易各方有義務確定某項交易是否被禁止、須通知或未經通知即可允許。
本所觀察：
1. 這對于交易各方施加了義務：美國財政部認為，交易各方，例如投資方、被投資企業等各方，都有義務來確定擬定交易是否落入“禁止交易”、“須申報交易”的范圍。若這一要求最終在財政部細則中出臺，則將給直接、間接涉美資的投資項目的各方增加了法定義務。
2. 若發生美國財政部在交易事后認為投資各方將應被禁止的交易錯誤劃分為須申報交易或者未申報，從而在交易交割后要求該交易禁止，或要求交易恢復原狀，則將會對投資各方產生重大經濟損失。
(三) “交易”的形式？
美國財政部預計，該計劃受關注的交易將包括某些：
股權收購（例如，并購、私募股權和風險投資）
綠地投資
合資企業
某些債務融資交易。
“交易”的除外情況：財政部預計將為特定類型的交易創建例外或作為例外，例如對公開交易證券或交易所交易基金的某些投資。
本所觀察：
1. 可見美國財政部將“交易”的形式涵蓋較廣。但可以明確的是，美國財政部初期就認為公開交易證券或交易所交易基金的某些投資屬于交易的例外情況。
2. 對于公開交易證券，即便是作為本次投資審查的除外情況，但是，需注意，美國財政部亦有限制美國資本投資的規定，即：非SDN中國軍工綜合體公司清單（Non-SDN Chinese Military-Industrial Complex. Companies List ，簡稱“NS-CMIC清單”）。根據《第14032號行政命令》，美國財政部禁止美國人（U.S. Persons）購買被列NS-CMIC清單的企業的任何公開交易的證券、或任何公開交易的證券、或此類證券的公開交易的衍生品證券、或旨在為此類證券提供投資敞口的證券。
(四) 美財政部擬出臺的實施細則是否具有溯及既往的效力？
美國財政部明確，不建議該方案與禁止某些交易和通知其他交易有關的規定追溯適用。
但是，在條例生效之日后，美國財政部可能要求提供關于在命令發布之日后完成或同意的美國人（U.S. persons）交易的信息，以便更好地為該計劃的制定和實施提供信息。
(五) “美國人”（U.S. persons）的內涵與外延
如前所述，美國總統行政命令《E.O. 14015》授權美國財政部禁止“美國人”從事“被禁止的交易”或要求“美國人”申報“須申報的交易”。
那么，“美國人”的內涵與外延是什么？
美國財政部正在考慮采用上述《E.O. 14015》對“美國人”的定義，而不作詳細說明或修改，并將其稱為“美國人”。《E.O. 14015》將“美國人”定義為：
1. 任何美國公民
2. 合法永久居民（即：美國綠卡）
3. 根據美國或美國境內任何司法管轄區的法律，包括任何此類實體的任何外國分支機構
4. 美國境內的任何人。
此外，美國財政部預計要求本次對華投資審查新規將在全球范圍內適用于“美國人”，即可以被理解為：屬人管轄。
本所觀察與建議：
須注意以下3點：
1、 上述美國人的四個范疇，美國國籍毫無疑問，但仍注意持有美國綠卡，或者雖然是外國公民但若在美國境內的任何人，都會被認為是“美國人”。
2、 其次，需提示的是，本行政命令不止限制的是美國投資人，還會限制在中國半導體、微電子、量子信息技術、人工智能系統領域持股的美國國籍、美國綠卡自然人。若相關中國企業中已向該等美國人允諾了以后的股權激勵計劃，相關計劃需根據本次規則以及預測未來走向，進行相應應對調整。
3、 如何理解“美國人”的海外子公司？該等海外子公司雖然不落入“美國人”的四個定義范疇，但是，仍需要重點關注美財政部的后續立法傾向，關注美國海外子公司在本次投資限制的義務。
(六) “受關注外國人”(covered foreign persons)的內涵與外延
行政命令要求財政部禁止或要求美國人申報與“受關注外國人”進行的某些交易。
目前，美財政部正在考慮的“受關注外國人”的內涵與外延包括：
本所觀察與建議：
由上述可見，目前的行政命令對于“受關注國家的人”規定還比較模糊，美國財政部正在考慮將其外延不斷擴大，包括往下子公司（50%標準）以及往上的母公司。因此，一方面，相關中國企業在調整架構時要充分了解相關規則，觀望下一步實施細則出臺；另一方面，這也是雙刃劍，若外延邊界不清晰或外延擴大，也將導致美國人篩查義務不斷增加并進一步限制了美國人的投資與經濟、業務的發展。
(七) “受關注交易”的外延：哪些類別的交易將會被監管？
在本行政命令下，在ANPRM中，美財政部表示“美財政部正在考慮使用一個術語‘受關注交易’，該術語將適用于被禁止和應通知的交易的定義。”
具體而言，美財政部正在考慮將“受關注交易”一詞定義為美國人直接或間接地：
（1） 收購受關注外國人的股權或或有股權；
（2） 向受關注外國人提供債務融資，且該債務融資可轉換為股權；
（3） 可能導致設立受關注外國人的綠地投資；或
（4） 與受關注外國人成立或可能導致設立受關注外國人的合資企業，無論該合資企業位于何處。
美國財政部正在考慮將下述情況，列為除外情況：
(1) 不包括在該命令發布之前進行的交易和履行的未催繳、有約束力、具有取消后果的資本承諾。但是，美財政部也表述，其可能會要求提供有關美國人申報在行政命令發布之日后完成或達成約定的交易的信息。
(2) 大學間研究合作
(3) 合同安排或為任何受關注的國家安全技術或產品（如原材料）采購材料投入
(4) 知識產權許可安排
(5) 銀行貸款
(6) 銀行處理、清算或發送付款
(7) 承銷服務
(8) 債務評級服務
(9) 主經紀業務
(10) 全球托管
(11) 股票研究或分析
(12) 或交易附帶的其他服務
以上例外的例外：美財政部在在ANPRM中明確表示，禁止用上述方式進行規避。特別是，禁止任何為違反法規而形成的陰謀，以及任何規避、以規避為目的、導致違反或企圖違反本命令或根據本命令發布的任何法規的行為。
本所觀察與建議：
1. 哪些交易的類別會被落入本次“受關注交易”的范圍將一定程度上決定美國人是否能夠以及如何與落入“受關注的國家安全技術或產品”的企業進行交易。
2. 美國財政部已經在ANPRM中明確了，若某一個第三國實體（例如新加坡企業）與“受關注國家的人”（例如在中國從事先進半導體設計公司）從事交易的情況下，禁止美國人在知情（knowingly）的情況下投資該新加坡企業且由美國人直接參與該交易。
3. 那么，對于背后有美資的投資者而言，若其擬收購一個第三國實體，則建議對該第三國實體在中國的業務進行全面的核實，以明確其是否從事本次禁令禁止交易或須申報的交易。否則，這將對該投資者產生較大的違規成本。
4. 即便美財政部在ANPRM明確了其正在考慮“受關注交易”的外延，但其也在考慮包括但不限于如下問題，且尚未有定論：
a) 可轉債（該債務融資可轉換為股權）是否包括“受關注交易”中？
b) 當原始交易涉及在實施條例生效日期之前發生的投資時，盡管本次行政命令不溯及既往，但如何將后續交易視為“受關注外國人”和“受關注的國家安全技術或產品”？某些后續交易是否應該納入監管范圍？
(八) 例外交易的內涵與外延
美財政部也在ANPRM中表述，某些交易可能屬于 “受關注交易”的范圍，但由于交易的性質，引起關注的可能性較低。為了盡量減少意外后果并將重點放在風險較高的交易上，美財政部正在考慮設置“例外交易”，落入“例外交易”范圍的交易將被排除在“受關注交易”的定義之外。
美國財政部正在考慮將如下情況納入“例外交易”的范圍：
(九) “受關注的國家安全技術和產品”：三大領域
如上所述，本次行政命令《E.O. 14015》將“受關注的國家安全技術和產品”分為如下三類，認為這些技術和產品對受關注國家的軍事、情報、監視或網絡能力至關重要：
1. 半導體和微電子（semiconductors and microelectronics）的敏感科技和產品
2. 量子信息技術（quantum information technologies）的敏感科技和產品
3. 人工智能領域（artificial intelligence）的敏感科技和產品
進一步，美財政部分別在上述三大領域項下，分為“被禁止的交易”與“須申報的交易”。
(十) 半導體和微電子領域中，哪些是“被禁止的交易”與“須申報的交易”？
1. 被禁止的交易
根據美財政部也在ANPRM中表述，財政部正在考慮禁止美國人與從事以下活動的受關注外國人進行交易：
2. 須申報的交易
財政部正在考慮要求“美國人”在與從事以下任何活動的受關注外國人進行交易時向美財政部申報：
本所觀察與建議：
1. 本次行政命令《E.O. 14015》從設計集成電路的工具軟件、到集成電路的設計、制造、封裝、到超級計算機，以一定的技術參數為劃定標準，劃定了“從頭至尾”的界限。
2. 此處美財政部劃定的技術參數指標，與2022年10月7日美商務部出臺的“對于美國人（U.S. Persons）支持在中國的開發或制造符合特定標準的集成電路的管制限制”有雷同之處，但在細節上，也引入了新的標準。因此，我們建議相關企業關注本次新增標準，并持續觀望美商務部的動態，以防止美商務部與美財政部聯動，在出口管制層面施加更多限制。
3. 有關2022年10月7日美商務部出臺的“對于美國人（U.S. Persons）支持在中國的開發或制造符合特定標準的集成電路的管制限制”，可見筆者早期文章《針對先進計算機與半導體制造設備，美國出口管制新規解讀》。
(十一) 量子信息技術中，哪些是“被禁止的交易”與“須申報的交易”？
1. 被禁止的交易
根據美財政部也在ANPRM中表述，美國財政部正在考慮禁止美國人與從事以下活動的受關注外國人進行交易：
2.須申報的交易
美國財政部目前沒有考慮對量子信息技術提出單獨的通知要求。
本所觀察與建議：
1. 在量子信息技術領域，與前述“半導體和微電子領域”關注的是技術參數區別在于，美財政部核心關注要點在于——最終用途。
2. 此外，從美財政部解釋中可推測，就量子傳感器而言，其并不想禁止“與醫學和地質等商用領域”的最終用途，以及在量子網絡系統的情況下，其也試圖避免禁止“與安全通信無關的量子系統或與經典加密相關的系統”。
3. 從出口管制角度，不排除美商務部進一步從“最終用戶”、“最終用途”角度增加出口管制的限制，或者進一步關注上述最終用途的出口管制監管，因此，建議下一步著重就上述被禁止的交易中所述的“最終用途”范圍的量子計算機和組件、量子傳感器、量子網絡和量子通信系統，提前做好供應鏈審查。
4. 對于美國人而言，由于量子信息技術領域的禁投交易的劃定范圍是最終用途，因此，建議美國投資者以及含有美資或由美國國籍、美國綠卡自然人持股的中國企業，盡快核查自身產品的最終用途是否落入上述范圍。也需要注意，在核查過程中以及對外提供資料過程中，符合中國法律（包括但不限于數據安全法、數據出境）的相關要求。
(十二) 人工智能系統中，哪些是“被禁止的交易”與“須申報的交易”？
1. 本行政命令《E.O. 14015》項下的“人工智能系統”的定義
美國政府認為人工智能系統的發展可幫助相關國家實現軍事現代化，包括武器、情報和監視能力，并可應用于網絡安全和機器人技術等領域。因此，本次行政命令的政策目標是針對人工智能系統在具有構成重大國家安全風險的應用。
根據美財政部在ANPRM中表述，無論是出于通知還是禁令的目的，美國財政部都在考慮將“人工智能系統”定義為一種工程或基于機器的系統，該系統可以針對一組給定的目標生成輸出，例如影響真實或虛擬環境的預測、建議或決策。人工智能系統旨在以不同程度的自主性運行。參與開發將人工智能系統與某些應用程序或最終用途相結合的軟件的受關注外國人將落入此范圍。
2. 被禁止的交易
美財政部在人工智能系統領域，也通過綁定“最終用途”來劃定“被禁止的交易”范圍，即：美財政部正在考慮，若其要禁止這一類別，潛在的方法是專注于美國對參與開發包含人工智能系統的軟件的受關注外國人的投資，該軟件旨在專門用于（或主要用在）軍事、政府情報或大規模監控最終用途。
除外情況：美財政部在ANPRM中澄清：其不將本次禁令廣泛涵蓋開發僅用于消費者應用或其他不具有國家安全后果的民用最終用途的人工智能系統的實體。
3. 須申報的交易
美國財政部正在考慮要求美國人在與從事包含如下人工智能系統的軟件開發的受關注外國人進行交易時向財政部申報，該軟件旨在專門用于（或主要用在）網絡安全應用程序，數字取證工具和滲透測試工具；機器人系統的控制；可以攔截現場對話的秘密監聽設備，而無需有關各方的同意；非合作位置跟蹤（包括國際移動用戶身份（IMSI）捕手和自動車牌閱讀器）；或面部識別。
本所觀察與建議：
1. 在人工智能系統領域，與前述“半導體和微電子領域”關注的是技術參數區別在于，美財政部核心關注要點仍在于——最終用途。
2. 此外，從美財政部解釋中可推測，本禁令大概率不包括：開發僅用于消費者應用或其他不具有國家安全后果的民用最終用途的人工智能系統的實體。
3. 對于美國人而言，由于人工智能系統領域的禁投交易與須申報交易的劃定范圍是最終用途，因此，建議美國投資者以及含有美資或由美國國籍、美國綠卡自然人持股的中國企業，盡快核查自身產品的最終用途是否落入上述范圍。也需要注意，在核查過程中以及對外提供資料過程中，符合中國法律（包括但不限于數據安全法、數據出境）的相關要求。
(十三) “知曉”
1.“知曉”的定義
美財政部在ANPRM中說明，其正在考慮制定相關法規，以將個人對相關情況的了解作為履行義務的條件。
美財政部在制定“知曉”的定義中，根據其說明，也參考了美商務部在《美國出口管制條例》中的如下定義，即：根據《美國出口管制條例》第772.1條的定義，其中“知曉”（knowledge）是指對某種情況的知悉（包括“知道”、“有理由知道”或“有理由相信”等變體）：
不僅包括：對情況存在或基本肯定會發生的肯定認識，
還包括：對其存在或未來發生的高概率認識。
這種認識是從一個人有意識地無視該人所知道的事實的證據中推斷出來的，也是從一個人故意回避事實的行為中推斷出來的。
后果：若美財政部采用了上述的“知曉”標準，正如本文所述。這將意味著：
1. 美國人需要知道，或是根據公開可獲得的信息和通過合理和適當的盡職調查獲得的其他信息，合理地應該知道自己正在參與涉及“受關注外國人”的交易，并且該交易是一項“受關注的交易”，則將被納入法規的管轄范圍。
2. 這一知曉標準也將適用于關于“受關注的國家安全技術和產品”的最終用途，即意味著，美國人需要知道，或是根據公開可獲得的信息和通過合理和適當的盡職調查獲得的其他信息，合理地應該知道自己正在參與涉及“受關注外國人”的交易所涉及技術與產品的最終用途。
本所觀察與建議：
1. 如上所述，本次行政命令《E.O. 14015》以及美財政部在ANPRM中多次提到了“知曉”，因此，建議相關義務人（包括投資人，也包括含有美資或由美國國籍、美國綠卡自然人持股的中國企業）進一步核查企業的業務是否落入本次禁令的范圍中。
2. 從中國法律角度，也需要注意，在核查過程中以及對外提供資料過程中，符合中國法律（包括但不限于數據安全法、數據出境）的相關要求。
2. 禁止美國人在“知曉”的情況下“指導”交易
《E.O. 14015》規定，“如果一類交易由美國人進行會屬于本命令禁止的交易，則財政部長可禁止美國人在‘知情’的情況下‘指導’此類交易 ”。
根據上述行政命令《E.O. 14015》的授權，除如上所述的“知曉”定義外，美財政部正在考慮將“指導（direct）”定義為美國人下達指令、做出決策、批準或以其他方式導致執行一項交易，如果由美國人參與，則該交易將被這些規定禁止。例如，如下情況：
除外情況：美財政部在ANPRM中說明，將某些已確定的行為排除在“指導（direct）”定義外，包括提供輔助性、包裝性或中介性服務或服務，如第三方投資咨詢服務、承銷、債務評級、主要經紀、全球托管或銀行處理、結算或發送付款，或法律、調查或保險服務。例如，如下情況：
注釋
[1] 見
https://www.americanbar.org/groups/public_education/publications/teaching-legal-docs/what-is-an-executive-order-/
