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后疫情時(shí)代，短視頻自媒體、直播帶貨等網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)逆勢(shì)上揚(yáng)。2022年1月17日，國(guó)家統(tǒng)計(jì)局局長(zhǎng)丁喆表示目前我國(guó)靈活就業(yè)人員已經(jīng)達(dá)到2億人左右，在平臺(tái)上從事主播及相關(guān)從業(yè)人員160多萬(wàn)人，比上年增加近3倍。[1]不受限于建立在工商業(yè)制度和現(xiàn)代企業(yè)制度基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)勞動(dòng)模式，借鑒原有文娛產(chǎn)業(yè)的明星工作室模式，通過(guò)個(gè)人或工作室開(kāi)展的靈活創(chuàng)業(yè)、就業(yè)蓬勃發(fā)展。

然而，相對(duì)于傳統(tǒng)行業(yè)較完善的合規(guī)體系，網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)的高速增長(zhǎng)掩蓋了質(zhì)量良莠不齊，重個(gè)人自律而輕規(guī)范管理的隱憂。在此之前已不乏有藝人工作室受到舞弊問(wèn)題困擾的新聞報(bào)道：2018年王寶強(qiáng)經(jīng)紀(jì)人宋喆因職務(wù)侵占罪獲刑六年[2]，2019年王一博經(jīng)紀(jì)人也涉嫌舞弊問(wèn)題受到警方調(diào)查[3]。而現(xiàn)階段，大量活躍于一線的小型網(wǎng)紅藝人工作室，多以勞務(wù)派遣或勞務(wù)雇傭的形式組建員工團(tuán)隊(duì)，存在職責(zé)崗位不明、人事財(cái)務(wù)混亂，人員結(jié)構(gòu)不穩(wěn)定等問(wèn)題，對(duì)舞弊行為以及賄賂類職務(wù)犯罪的抗風(fēng)險(xiǎn)能力較差，從而經(jīng)常出現(xiàn)涉案人員被發(fā)現(xiàn)舞弊后離職逃避追究責(zé)任的情況。下面我們從工作室的法律性質(zhì)、其員工舞弊行為可能適用的刑事罪名等方面對(duì)該問(wèn)題加以分析：

首先要明確的是，“工作室”一詞本身并非法律概念。通常工作室多為網(wǎng)紅演藝事業(yè)所服務(wù)的個(gè)人團(tuán)隊(duì)，并沒(méi)有固定的組織形式。很多時(shí)候，工作室只是隸屬于企業(yè)的業(yè)務(wù)部門，無(wú)法以自身名義進(jìn)行法律活動(dòng)。而較為正式的系以“XX工作室”為名成立的企業(yè)等商事主體，并可以自行參與民事法律活動(dòng)的。根據(jù)其組織架構(gòu)的不同，常見(jiàn)的有個(gè)體工商戶、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)或合伙企業(yè)三種形式。

（一）個(gè)體工商戶

個(gè)體工商戶是一種特殊的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)形式。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》第五十四條規(guī)定：自然人從事工商業(yè)經(jīng)營(yíng)，經(jīng)依法登記，為個(gè)體工商戶，個(gè)體工商戶可以起字號(hào)。因此，個(gè)體工商戶不具備法人資格，其實(shí)質(zhì)還是自然人在參與商業(yè)活動(dòng)。個(gè)體工商戶注冊(cè)門檻低，費(fèi)用低，操作簡(jiǎn)單，且不需要固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，靈活方便，適合流動(dòng)經(jīng)營(yíng)。經(jīng)營(yíng)者需要對(duì)于經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。同時(shí)，個(gè)體工商戶只需繳納個(gè)人所得稅，無(wú)需繳納企業(yè)所得稅，亦無(wú)需建立財(cái)務(wù)制度。

（二）個(gè)人獨(dú)資企業(yè)

該渠道可能是最常見(jiàn)的工作室組織形式，根據(jù)《中華人民共和國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第二條，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是指在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立，由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的經(jīng)營(yíng)實(shí)體。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)雖然也是由一個(gè)自然人發(fā)起設(shè)立，但它是個(gè)明確的經(jīng)營(yíng)實(shí)體，對(duì)外是以企業(yè)名義從事民事活動(dòng)，其可經(jīng)營(yíng)范圍也比個(gè)體工商戶要寬泛的多，且投資者與經(jīng)營(yíng)者可以分離，委托或者聘用他人管理個(gè)人獨(dú)資企業(yè)事務(wù)，也不會(huì)像個(gè)體工商戶受到要求雇工8人以下的人數(shù)限制。由于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)經(jīng)營(yíng)形式靈活，設(shè)立和注銷程序簡(jiǎn)單，又有稅收政策優(yōu)惠，特別適合主要仰賴個(gè)人能力又無(wú)需太多組織規(guī)范的個(gè)體創(chuàng)意服務(wù)業(yè)。

（三）合伙企業(yè)

合伙企業(yè)是一種比較特殊的民事法律主體，通過(guò)《合伙企業(yè)法》進(jìn)行調(diào)整，與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)相比較，合伙企業(yè)可以從眾多的合伙人處籌集資本，使企業(yè)的籌資能力有所提高;同時(shí)能夠讓更多投資者發(fā)揮優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)的作用。以合伙企業(yè)形式存設(shè)的“藝人工作室”，其合伙人一般都是自然人。比如，著名歌手組合“鳳凰傳奇”成立的上海花毅文化傳媒合伙企業(yè)（有限合伙），張藝興與黃磊、黃渤聯(lián)合成立的大玩家文化發(fā)展（天津）合伙企業(yè)（有限合伙）等。

注意，以上三種組織形式都不具備法人資格，繳納個(gè)人所得稅而非企業(yè)所得稅，加上其靈活簡(jiǎn)便，藝人及網(wǎng)紅能夠通過(guò)成立工作室以達(dá)到部分稅務(wù)籌劃的目的。但近年來(lái)隨著范冰冰、薇婭等人偷稅漏稅的情況引發(fā)廣泛關(guān)注，監(jiān)管對(duì)其避稅籌劃的特點(diǎn)進(jìn)行了調(diào)整，2021年09月國(guó)稅局《加強(qiáng)文娛領(lǐng)域從業(yè)人員稅收管理》中明確，對(duì)明星藝人、網(wǎng)絡(luò)主播成立的個(gè)人工作室和企業(yè)，要輔導(dǎo)其依法依規(guī)建賬建制，并采用查賬征收方式申報(bào)納稅。

在2018年王寶強(qiáng)工作室宋喆一案中，宋利用擔(dān)任該工作室經(jīng)紀(jì)人的職務(wù)便利，采用虛報(bào)演出、廣告代言等業(yè)務(wù)實(shí)際報(bào)價(jià)等手段，侵占工作室演出、廣告代言等各項(xiàng)業(yè)務(wù)款共計(jì)人民幣232.5萬(wàn)元，最終以職務(wù)侵占罪受到刑事追責(zé)。那么，該案例是否能夠代表并沿用于其他工作室舞弊類犯罪案件呢？作為《刑法》第五章中規(guī)定的侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪，職務(wù)侵占罪將構(gòu)成要件限定于將基于職務(wù)或者業(yè)務(wù)占有的單位財(cái)務(wù)據(jù)為己有的狹義侵占行為，以區(qū)分于同章節(jié)中所規(guī)定的侵占、盜竊、詐騙罪，由于客觀行為需要具體分析，因此我們主要圍繞不同罪名在行為主體上是否需要有與職務(wù)行為相關(guān)的特殊要求來(lái)分析。

（一）如工作室系個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)的，可以適用職務(wù)侵占罪

根據(jù)《刑法》第271條的規(guī)定，職務(wù)侵占罪的行為主體必須為公司、企業(yè)或者其他單位的人員。我國(guó)“公司”、“企業(yè)”的組織形式多樣，“其他單位”更是模棱兩可。這里的單位，參照2008年最高院研究室《關(guān)于對(duì)通過(guò)虛假驗(yàn)資騙取工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照的“三無(wú)”企業(yè)能否成為職務(wù)侵占罪客體問(wèn)題征求意見(jiàn)的復(fù)函》規(guī)定：對(duì)單位的解釋應(yīng)沿用1999年最高院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》，即私營(yíng)、獨(dú)資等公司、企業(yè)、事業(yè)單位只有具有法人資格才屬于我國(guó)刑法中所指的單位。也即獨(dú)立法人資格是成為刑法意義上單位的關(guān)鍵。然而，2011年最高院研究室在《最高人民法院研究室關(guān)于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)員工能否成為職務(wù)侵占罪主體問(wèn)題的復(fù)函》突破了這一標(biāo)準(zhǔn)：刑法第二百七十一條（職務(wù)侵占罪）第一款規(guī)定中的“單位”，包括“個(gè)人獨(dú)資企業(yè)”。主要理由是：刑法第三十條規(guī)定的單位犯罪的“單位”與刑法第二百七十一條職務(wù)侵占罪的單位概念不盡一致，前者是指作為犯罪主體應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的“單位”，后者是指財(cái)產(chǎn)被侵害需要刑法保護(hù)的“單位”，責(zé)任追究針對(duì)的是該“單位”中的個(gè)人。有關(guān)司法解釋之所以規(guī)定，不具有法人資格的獨(dú)資企業(yè)不能成為單位犯罪的主體，主要是考慮此類企業(yè)因無(wú)獨(dú)立財(cái)產(chǎn)、個(gè)人與企業(yè)行為的界限難以區(qū)分；不具備獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任的能力。刑法第二百七十一條第一款立法的目的基于保護(hù)單位財(cái)產(chǎn)，懲處單位內(nèi)工作人員利用職務(wù)便利，侵占單位財(cái)產(chǎn)的行為，因此該款規(guī)定的“單位”應(yīng)當(dāng)也包括獨(dú)資企業(yè)。

因此根據(jù)這一規(guī)定，可以認(rèn)為：

1、“其他單位”是被害單位，不能等同于作為犯罪主體的單位。作為被害單位，其成立條件、形式要件較之作為犯罪主體的單位相對(duì)寬松，因而范圍相對(duì)廣泛。從陸續(xù)發(fā)布的司法解釋來(lái)看[4]，可以包括事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、村民委員會(huì)、居民委員會(huì)、村民小組等常設(shè)性機(jī)構(gòu)。

2、“其他單位”不包括為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而成立的組織。根據(jù)最高院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第二條的規(guī)定：“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)，不以單位犯罪論處”的司法精神，這里的“其他單位”不包括從事非正當(dāng)活動(dòng)的組織。

因此，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)內(nèi)部的員工，利用職務(wù)上的便利，將本企業(yè)財(cái)物非法占為己有的，侵犯了個(gè)人獨(dú)資企業(yè)這一“單位”的財(cái)產(chǎn)，屬于刑法上的職務(wù)侵占行為。相應(yīng)的，合伙企業(yè)的組織架構(gòu)較個(gè)人獨(dú)資企業(yè)更為嚴(yán)密，根據(jù)當(dāng)然解釋，自然可以適用職務(wù)侵占罪，在司法實(shí)踐中也能夠找到大量判例支持論證。

個(gè)人獨(dú)資企業(yè)類型：

（2021）京0108刑初684號(hào)

呂某利用其擔(dān)任被害單位北京東方于志遠(yuǎn)推拿醫(yī)學(xué)技術(shù)中心紫竹橋店店長(zhǎng)的職務(wù)便利，在向辦卡客戶收取充值費(fèi)的過(guò)程中，采取私自截留的方式，侵占被害單位錢款共計(jì)人民幣76000元，后用于個(gè)人使用。

法院認(rèn)為，呂某身為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

合伙企業(yè)類型：

（2020）桂08刑終346號(hào)

梁某在任平南縣大新鎮(zhèn)鴻泰食品廠（合伙企業(yè)）銷售主管期間，利用職務(wù)上的便利侵占該廠的資金150萬(wàn)元。案發(fā)后及庭審過(guò)程中，梁某已退還114萬(wàn)元。

法院認(rèn)為梁某利用職務(wù)上的便利，將合伙企業(yè)款項(xiàng)150萬(wàn)元占為已有，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

（二）如工作室系個(gè)體工商戶的，是否能夠適用職務(wù)侵占罪尚有爭(zhēng)議

嚴(yán)格來(lái)講，個(gè)體工商戶并不具備單位的組織性特點(diǎn)，所以一般認(rèn)為個(gè)體工商戶雇傭的工作人員均不能成為職務(wù)侵占罪的犯罪主體。從職務(wù)侵占罪的立法沿革來(lái)看，雙重法益說(shuō)認(rèn)為，職務(wù)侵占罪系從貪污罪分化而出，本身也含有維護(hù)公司管理秩序穩(wěn)定的訴求，而非單純保護(hù)公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)這一財(cái)產(chǎn)性法益。因此，如果行為人出于非法占有目的侵吞了個(gè)體工商戶財(cái)產(chǎn)，且可以納入刑法評(píng)價(jià)體系當(dāng)中的，視其具體行為方式的不同，可能適用詐騙、盜竊、侵占等侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪。

1、詐騙罪

（2013）甬鄞刑初字第1097號(hào)

趙某作為寧波市鄞州區(qū)橫溪賢莊調(diào)劑商行（個(gè)體工商戶，下稱賢莊調(diào)劑商行）員工，冒用徐某的簽名出具借條1份，騙取賢莊調(diào)劑商行借款1萬(wàn)元，后趙某歸還該筆借款利息2000元，實(shí)際得款8000元；同日，被告人趙某冒用王勇的簽名出具借條1份，騙取賢莊調(diào)劑商行借款1萬(wàn)元；后被告人趙軍歸還該筆借款利息2000元，實(shí)際得款8000元。

法院認(rèn)為：個(gè)體工商戶不具備企業(yè)或單位的組織性特點(diǎn)，是實(shí)質(zhì)的個(gè)人，在刑法意義上，其法律地位僅相當(dāng)于自然人，不屬于《刑法》第二百七十一條中規(guī)定的“其他單位”，所以，個(gè)體工商戶所雇傭的工作人員，亦不能成為職務(wù)侵占罪的主體。涉案人員趙某以非法目的實(shí)施欺詐行為，使其所在的個(gè)體工商戶產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并處分財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。

本案中的顯著特征為，行為人主觀上基于故意，且以騙取商行錢財(cái)為目的，向被害人出具的借條均是冒用他人名義，完全是虛假的，實(shí)際上真正的借款并不存在，并通過(guò)該行為使商行的所有人、管理人信以為真，產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并基于此錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，誤認(rèn)為存在他人合法借款的事實(shí)而“自愿”將錢款交出，從而發(fā)生了財(cái)產(chǎn)性利益受損，因而符合了詐騙罪的構(gòu)成要件。但如果本案中的行為人確實(shí)在主體上滿足單位職工的身份要件，或者雖然自身是無(wú)身份者，卻和有身份者進(jìn)行了合謀共同犯罪，且在行騙過(guò)程中也利用了職務(wù)便利，其行為是可以通過(guò)職務(wù)侵占罪予以評(píng)價(jià)的。參照2006年最高院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定：“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。”許多內(nèi)外勾結(jié)型舞弊案件中，從形式上看，無(wú)身份者對(duì)于被害單位是通過(guò)虛構(gòu)報(bào)價(jià)、虛增交易等蒙騙、欺詐的方式使其形成錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)從而不法獲取財(cái)物，但實(shí)質(zhì)上其行為必須加功于有身份者方能完成犯罪，此時(shí)就不應(yīng)定性為詐騙或合同詐騙行為，而應(yīng)評(píng)價(jià)為職務(wù)侵占。

2、盜竊罪

（2015）豐刑初字第96號(hào)

張某系唐山市豐潤(rùn)區(qū)車站路百貨大樓愛(ài)戀珠寶城西店（個(gè)體工商戶執(zhí)照）員工。2014年9月底至2014年11月11日，張某利用工作便利，分三次從該店內(nèi)偷拿或偷換（以小換大）黃金首飾5件，經(jīng)鑒定，該黃金首飾總價(jià)值35937元。

法院認(rèn)為，張某利用職務(wù)之便，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。因被告人張某所在愛(ài)戀珠寶城西店系個(gè)體工商戶，公訴機(jī)關(guān)指控其犯職務(wù)侵占罪不能成立。

盜竊罪的犯罪構(gòu)成較為簡(jiǎn)單，但其量刑幅度卻要比職務(wù)侵占罪高得多。以往對(duì)于盜竊和職務(wù)侵占的爭(zhēng)議常常在于對(duì)“利用職務(wù)便利”的認(rèn)定，對(duì)于財(cái)物的主管、經(jīng)手、管理是否在其職務(wù)范圍之內(nèi)，即是利用職務(wù)之便還是工作之便，而這一標(biāo)準(zhǔn)在目前愈趨復(fù)雜多變的用工形式與崗位設(shè)置下似乎也有待商榷，特別是在藝人工作室類似經(jīng)紀(jì)人、個(gè)人助理這一類管家式的特殊職位，往往會(huì)身兼數(shù)職，但職責(zé)并不會(huì)得到清晰界定。在檢索裁判文書時(shí)，筆者也發(fā)現(xiàn)了幾例以不構(gòu)成職務(wù)行為判定個(gè)體工商戶雇員的舞弊行為以盜竊罪追究刑事責(zé)任的案例。

（2013）渝五中法刑終字第11號(hào)

顏某某是青島市的個(gè)體工商戶，字號(hào)為阿爾法迷迪家庭購(gòu)物中心，從韓國(guó)進(jìn)口床上用品、廚房用品、護(hù)腰護(hù)膝、功能毯等物品在國(guó)內(nèi)進(jìn)行批發(fā)零售。2011年12月至2012年2月期間，顏某某返回重慶市租用南岸區(qū)羅馬假日橡樹(shù)林酒店會(huì)議室（附帶一小間辦公室、一小間倉(cāng)庫(kù)）進(jìn)行商品展銷，并租用羅馬假日住宅小區(qū)內(nèi)一套清水房作為堆放貨物的倉(cāng)庫(kù)。由一名店長(zhǎng)負(fù)責(zé)管理工作并保管倉(cāng)庫(kù)鑰匙。被告人金某系阿爾法迷迪家庭購(gòu)物中心的銷售人員其在2012年1月17日至2月10日期間金某秘密竊取該購(gòu)物中心的財(cái)物共計(jì)價(jià)值21360元。

法院認(rèn)為，金某系阿爾法迷迪家庭購(gòu)物中心的銷售人員，其主要工作是銷售貨物，日常工作中雖能夠拿到倉(cāng)庫(kù)鑰匙，但只是臨時(shí)用于取貨或者對(duì)貨物進(jìn)行整理，并非履行倉(cāng)庫(kù)管理員的職責(zé)，而該單位倉(cāng)庫(kù)管理的職責(zé)一直由其韓籍店長(zhǎng)負(fù)責(zé)。金XX的行為并未利用其職務(wù)上的便利而是采用秘密竊取的方法竊取他人的財(cái)物，符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件。

（3）侵占罪

在最高院第318號(hào)指導(dǎo)案例中，被告人張某某利用其任XX市紅太陽(yáng)加工廠司機(jī)的職務(wù)之便，在該廠安排其獨(dú)自一人開(kāi)車將一批價(jià)值人民幣87840.2元的不銹鋼卷帶送往本市XXX不銹鋼制品有限公司之際，將該批貨物擅自變賣他人，并棄車攜變賣所得款40000元逃匿，后被抓獲。另查明，紅太陽(yáng)加工廠的注冊(cè)性質(zhì)系個(gè)體工商戶，投資人為朱某某。

法院認(rèn)為：涉案的個(gè)體工商戶雖然規(guī)模較大，管理方式類似于企業(yè)，但法律意義上仍為個(gè)人，因此該個(gè)體工商戶聘用的專職司機(jī)，不屬于職務(wù)侵占罪的主體，其利用職務(wù)之便侵吞財(cái)物不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。但因?yàn)槠鋵?duì)貨物負(fù)有代為保管的義務(wù)，非法占有代為保管的他人財(cái)物而逃匿，拒不退還或拒不交出，侵犯了個(gè)體工商戶的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，符合侵占罪的構(gòu)成。

從該指導(dǎo)案例來(lái)看，最高院試圖明確個(gè)體工商戶的雇員，如利用職務(wù)之便非法占有個(gè)體工商戶財(cái)物的行為可以侵占罪追究刑事責(zé)任。但在司法實(shí)踐中，被害單位以侵占為案由提起告訴的往往無(wú)疾而終。原因在于，一方面侵占罪是自訴罪名，不告不理，被害人本身很難收集到足夠的證據(jù)，法院也不是偵查機(jī)關(guān)，無(wú)法就被害人的指控進(jìn)行調(diào)查取證。在裁判文書網(wǎng)上以侵占罪為案由在最近5年內(nèi)進(jìn)行檢索，發(fā)現(xiàn)共計(jì)7201份法律文書，其中有6005份為裁定書，真正進(jìn)入實(shí)體審判程序的僅有475份；另一方面，一般認(rèn)為構(gòu)成侵占罪的前提系“代為保管他人財(cái)物”，要證明這一要件也相當(dāng)困難。保管是一種事實(shí)上的控制和支配，代為保管是指行為人代替他人保管，其不僅指行為人經(jīng)他人委托而代為保管他人財(cái)物，也指雖未經(jīng)他人委托而基于某種事實(shí)自行代為保管他人財(cái)物，即對(duì)財(cái)物形成了法律上或事實(shí)上的具有某種支配力的狀態(tài)，具有處分的可能性。[5]如不動(dòng)產(chǎn)的名義登記人完全可能處分不動(dòng)產(chǎn)，提單等有價(jià)證券的持有人也完全可能處分提單等記載的財(cái)物，但是在工作室環(huán)境下，即使是員工受委托代為保管的財(cái)物，往往會(huì)注明特定用途，或需得到批準(zhǔn)后方能使用，不具備自行處分的條件，則此時(shí)還未滿足對(duì)財(cái)物的占有，也就很難談起侵占罪的適用。

刑法作為事后法，把握事物背后本質(zhì)，重行為而輕形式，強(qiáng)調(diào)對(duì)法益的侵害危險(xiǎn)性是其價(jià)值追求。張明楷教授也認(rèn)為，對(duì)于職務(wù)侵占罪行為主體的認(rèn)定不應(yīng)拘泥于特殊身份，只要行為人事實(shí)上在從事公司、企業(yè)或者其他單位的員工所從事的事務(wù)即可[6]。職務(wù)侵占罪作為侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪，其成罪核心即在于利用職務(wù)便利不法占有單位財(cái)物，而在現(xiàn)實(shí)生活中，對(duì)于那些實(shí)質(zhì)上已經(jīng)具備企業(yè)組織特征，且行為人在其中從事固定崗位職責(zé)并因職務(wù)權(quán)限對(duì)涉案財(cái)物有了保管、控制條件的，便已經(jīng)能夠滿足職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。

刑法的實(shí)質(zhì)解釋論認(rèn)為，當(dāng)刑法條文的適用結(jié)果會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的罪刑失衡時(shí),刑法解釋應(yīng)本著“罪刑均衡”理念重新選擇更加合適的罪名。對(duì)形式上成罪、但實(shí)質(zhì)上無(wú)罪案件,通過(guò)刑法解釋予以出罪;對(duì)實(shí)質(zhì)上罪輕,但刑法卻配置了過(guò)重法定刑案件,通過(guò)刑法解釋適當(dāng)縮小刑法條文的語(yǔ)義范圍,以縮小犯罪圈,或者通過(guò)刑法解釋重新選擇罪刑均衡的罪名[7]。盡管2022年4月29日最新修訂的職務(wù)侵占罪追訴標(biāo)準(zhǔn)下調(diào)了金額要求（從6萬(wàn)降至3萬(wàn)，現(xiàn)與貪污罪相同），但是與盜竊罪和詐騙罪相比（盜竊追訴標(biāo)準(zhǔn)為1000至3000元，詐騙追訴標(biāo)準(zhǔn)為3000至10000元）仍較輕，而侵占罪限定為向法院自訴的后果為，缺乏經(jīng)驗(yàn)的受害人往往無(wú)法依靠自己的力量搜集到能夠成案的證據(jù)材料，到最后只能走民事訴訟途徑維權(quán)救濟(jì)，陷入繁瑣漫長(zhǎng)的程序泥潭，而非法占有人卻可以逍遙法外。因此，僅因形式上不具備單位性質(zhì)外衣，以盜竊、詐騙罪處置畸重，無(wú)法做到罪責(zé)刑相適應(yīng)的統(tǒng)一，而侵占罪又處于名存實(shí)亡的尷尬狀態(tài)，不利于保護(hù)受害人的合法權(quán)益，是否可以考慮通過(guò)刑法的適度擴(kuò)大解釋進(jìn)行調(diào)整，將發(fā)生于有一定的企業(yè)組織架構(gòu)特征，且行為人在其中從事固定工作的個(gè)體工商戶舞弊案件定性為職務(wù)侵占罪，更加符合處罰的必要性與妥當(dāng)性。

在司法實(shí)踐中，我們也看到已經(jīng)有一些法院做出類似的判決，比如（2018）晉0821刑初152號(hào)判決書中，法院認(rèn)為：本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要集中在以下三點(diǎn)，一是個(gè)體工商戶能夠成為職務(wù)侵占罪的侵犯對(duì)象……；臨猗縣XXXXX廠歷經(jīng)個(gè)體工商戶、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)三個(gè)階段，其中合伙企業(yè)15日變更登記之前，在工商部門的登記一直為個(gè)體工商戶，辯護(hù)人提出由于個(gè)體工商戶不屬于法律規(guī)定的公司、企業(yè)和其他單位，故而該階段不存在職務(wù)侵占的可能性。經(jīng)查，臨猗縣XXXXX廠雖然起初登記為個(gè)體工商戶，但被告人、潘某及孫某某均認(rèn)可該磚廠為其合伙開(kāi)辦，設(shè)有廠長(zhǎng)、出納、會(huì)計(jì)，符合企業(yè)特征，個(gè)體工商戶登記名不副實(shí)，應(yīng)以合伙企業(yè)認(rèn)定，屬職務(wù)侵占罪侵犯的客體和對(duì)象。

綜上，判斷個(gè)人工作室中員工非法侵占財(cái)物的行為，是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪還是一般侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪的主要標(biāo)準(zhǔn)，建議還是偏重實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)為宜，即是否利用職務(wù)的便利占有單位財(cái)物。如果利用了職務(wù)的便利非法占有單位財(cái)物，則應(yīng)當(dāng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪，而不論組織形式是個(gè)體工商戶、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)還是合伙企業(yè)。準(zhǔn)確認(rèn)定行為人是否具有職務(wù)上的便利，應(yīng)當(dāng)從其所在的崗位和所擔(dān)負(fù)的工作上看其有無(wú)管理或者經(jīng)手單位財(cái)物的職責(zé)入手，以達(dá)到罪刑均衡。