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基礎設施REITs的投資價值來源于基礎資產，基礎資產的選擇對基礎設施REITs而言尤為重要。篩選基礎資產所需考量的因素有很多，基于我們對中國證監會、國家發展改革委聯合發布的《關于推進基礎設施領域不動產投資信托基金（REITs）試點相關工作的通知》、國家發展改革委辦公廳發布的《關于做好基礎設施領域不動產投資信托基金（REITs）試點項目申報工作的通知》、中國證監會發布的《公開募集基礎設施證券投資基金指引（試行）》以及滬深交易所發布的“1個辦法+2個指引”等政策文件的梳理，以及對部分試點項目公開資料的分析和總結，從法律核查的角度，主要需要關注下述七個方面的問題：

1. 資產范圍明確、權屬清晰；

2. 符合固定資產投資管理的相關規定；

3. 運營與現金流情況；

4. 轉讓行為的合法有效性；

5. 關聯交易的適當性；

6. 同業競爭及利益沖突情況；

7. 對外借款情況。

我們在本部分中針對上述7個問題，根據適用法律同時結合試點項目案例就其中的核查要點及可行的風險緩釋方案進行逐個解析。

1.1 合法擁有資產權屬

不動產投資信托基金（REITs）顧名思義是把不動產資產轉化為證券資產的金融化過程，底層資產主要為不動產資產。根據《不動產登記暫行條例》規定，不動產是指土地、海域以及房屋、林木等定著物。根據《民法典》規定，不動產所有權的設立，經依法登記發生效力，未經登記，不發生效力。因此，對不動產權屬的審查主要集中在對土地使用權證、不動產權證的核查上。在以招商蛇口和普洛斯為代表的產業園和物流園項目中，均通過對不動產權證書的核查以及前往不動產登記中心調取不動產信息電腦查詢結果，作為確認資產范圍以及權屬明確依據。

1.2 合法擁有特許經營權

而對于特許經營項目或PPP項目，除了核查土地使用權證、不動產權證以外，還需要進一步確認項目公司獲得特許經營權或PPP項目的合法合規性。以廣州廣河高速特許經營項目為例，律師分別對廣東省人民政府同意廣河高速作為經營性收費項目并通過公開招標方式確定項目業主的復函、廣州市公路開發公司為廣河高速BOT項目中標人的中標通知書，以及特許經營協議進行了核查，以此確認了廣州市公路開發公司已取得了廣河高速項目獨占的、排他性的特許經營權。此外為申報發行基礎設施基金，廣州交投新設全資子公司廣河項目公司，廣州市交通運輸局出具了同意廣河項目公司承接廣河高速項目的資產、收費及特許經營等相關權益的批復，并且廣州市交通運輸局、廣州市高速公路有限公司（前身為廣州市公路開發公司）、廣河項目公司通過簽署特許經營協議之補充協議，約定廣河項目公司享有特許經營權包括收取項目高速公路車輛通行費的權利。因此，就特許經營權的合規性審查主要從特許經營權原始取得的審批、招標程序、特許經營協議簽訂，到為申報發行基礎設施基金將特許經營所涉資產及經營權相關權益轉移到新設子公司取得的審批、特許經營補充協議簽訂等進行全面的核查。值得注意的是，關于特許經營權先后頒布過2004年的《市政公用事業特許經營管理辦法》（建設部126號令）和2015年的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（六部委25號令），核查時需要根據實施特許經營項目的具體時間選擇適用當時有效的法律規定。

1.3 不存在權利負擔

對不動產資產的抵押及查封情況的核查，一般結合中國人民銀行征信中心出具的企業信用報告以及不動產登記中心出具的不動產登記信息查詢結果告知單予以判斷。以建信中關村產業園項目為例，律師經審查中國人民銀行征信中心于2021年9月13日出具的項目公司的《企業信用報告》、北京市海淀區不動產登記事務中心于2021年9月15日出具的編號為海（2021）0020231（窗）的《不動產登記信息查詢結果告知單》，以及項目公司出具的書面說明及確認文件，確認相關資產不存在抵押及查封的權利限制。

1.4 其他注意事項

需要對核查過程中出現的以下問題予以關注：

（1）對未能取得土地使用權或不動產權登記資產的核查

在特許經營和PPP項目中，因期滿后通常需要將項目資產移交給地方政府，且絕大部分項目用地性質符合劃撥用地目錄可以劃撥方式取得，為了降低移交可能發生的稅負成本，避免劃撥用地轉讓的繁瑣流程，在部分項目中政府可能僅賦予特許經營主體或PPP項目公司基礎設施項目的經營權以及相應期限內的收費權，而未將項目資產權屬登記于特許經營主體或PPP項目公司名下。在這種情況下，主要需要確認項目公司合法擁有特許經營權，有權運行項目設施并取得經營收費權，且相關部門出具合法使用土地的證明。從公布的試點項目資料來看，在部分特許經營項目中存在未能辦理土地使用權證或不動產權證登記的情形，主要通過政府部門出具特許經營項目合法使用土地無異議函、原始權益人承諾承擔相關損失，以及建筑物合法建造等綜合判斷未能取得土地使用權或不動產權登記對項目運營的影響。

在廣河高速公路項目中，項目公司未辦理土地使用權證。在此情況下，律師根據廣州市規劃和自然資源局作出的對新設廣河項目公司在特許經營期內合法使用廣河高速劃撥土地無異議的復函，以及原始權益人出具的關于就未取得單獨的用地批準書、劃撥決定書等用地文件不影響原始權益人就廣河高速享有特許經營權以及項目占用范圍內土地使用權，且原始權益人尚未就上述原因受到相關行政處罰或監管措施作出的承諾，說明未辦理土地使用權證不影響項目公司對廣河高速項目享有的收費公路權益。

在華夏越秀高速公路項目中，項目公司未就漢孝高速機場北連接線辦理完畢其沿線相關管理、養護等房屋建筑物的不動產權證書。在此情況下，律師以是否取得投資建設相關批準文件以及是否根據主管機關審批同意的設計文件合法建設，作為項目公司是否以土地使用權人通過合法建設的方式取得該等房屋建筑物的所有權的判斷依據；以及對項目公司是否因此受到任何處罰、被采取任何行政監管措施或被提出異議或權利主張，是否存在任何糾紛或者潛在糾紛進行核查；并要求原始權益人出具承諾函，承諾盡力爭取補辦缺失手續，并承諾在未能辦理相關手續而被相關單位處罰等情形給項目公司、基金財產帶來損失的情況下承擔賠償責任；以此說明未辦理不動產證書不會對基礎設施的運營造成重大不利影響。

（2）對基礎設施項目中無法進行登記資產的核查

基礎設施項目不同于純商業不動產項目，其底層資產除了包含房屋建筑物等可以根據法律規定進行不動產登記的資產以外，也包含根據目前法律無法進行登記的不動產，如高速公路項目中的路面工程、橋涵工程、隧道工程等，對于這類資產的核查則需要結合固定資產投資建設手續予以確認。

以華夏越秀高速公路為例，在界定漢孝高速公路資產范圍時，律師引用了《省發改委、省交通廳關于印發<湖北省武漢至孝感高速公路竣工驗收鑒定書>的通知》和《武漢市交通運輸局關于印發武漢至孝感高速公路機場北連接線項目竣工驗收鑒定書的通知》，以確認漢孝高旭公路主線路包括路基工程、路面工程、橋涵結構、防護、排水工程、交通安全設施、環保工程、機電工程、房屋工程1處（管理中心），機場北連接線包括互通式立交2處、分離式立交3處、服務區，監控，收費管理中心和養護中心各1處。

在廣河高速項目中，在界定公路資產范圍時，律師除引用竣工驗收鑒定書以外，還引用了特許經營協議、發改委立項核準意見、初步設計審查意見、施工圖審查意見、收費站設置批復等，以此確定路基土石方、路面工程、橋涵工程、隧道工程、互通式立交、收費站等公路資產。

基礎設施REITs底層資產的形成來自于固定資產投資項目，而固定資產投資需履行固定資產投資相關程序，主要包括：立項、規劃和用地手續、環評、節能審查、施工和竣工驗收等。如未完成相應審批環節或取得相關審批、核準或備案文件，基礎設施項目存在被主管部門責令限期改正、處以罰款、沒收違法所得、停止建設、停止生產或使用，甚至責令關閉的風險。因此，對于發行基礎設施REITs的基礎設施項目應遵循其投資建設的時間流程，逐項核查判斷基礎設施項目投資建設全過程的合法合規性。

2.1 投資項目的審批、核準和備案的合規性

2.1.1 政府投資和政府投資項目

根據《政府投資條例》的規定，政府投資是指在中國境內使用預算安排的資金進行固定資產投資建設活動，包括新建、擴建、改建、技術改造等。其中：1）政府采取直接投資方式、資本金注入方式投資的項目為政府投資項目，項目單位應當編制項目建議書、可行性研究報告、初步設計，按照政府投資管理權限和規定的程序，報投資主管部門或者其他有關部門審批；2）采取投資補助、貸款貼息等方式安排政府投資資金的，項目單位應當按照國家有關規定辦理手續。根據《國務院關于投資體制改革的決定》規定，對于采用直接投資和資本金注入方式的政府投資項目，從投資決策角度只審批項目建議書和可行性研究報告，除特殊情況外不再審批開工報告，同時應嚴格政府投資項目的初步設計、概算審批工作；采用投資補助、轉貸和貸款貼息方式的，只審批資金申請報告。

2.1.2 企業投資項目

企業投資項目是指企業在中國境內投資建設的固定資產投資項目。對于企業不使用政府投資建設的項目，一律不再實行審批制，區別不同情況實行核準制和備案制。

核準：依據《企業投資項目核準和備案管理辦法》規定，判斷項目是否需要核準，需核驗各地省政府發布的政府核準投資項目目錄，在目錄內的企業投資項目均需取得項目核準文件。對目錄以外的項目，實行備案管理。實行核準管理的項目，應向核準機關提交項目申請書，核準機關對項目予以核準的，應當向企業出具核準文件。

備案：依據《企業投資項目核準和備案管理條例》規定，實行備案管理的項目，項目公司在開工建設前通過在線平臺將相關信息告知項目備案機關，即為備案。

首批公開發行的試點項目主要為企業投資項目，其中，紅土創新鹽田港倉儲物流項目、華安張江光大園項目、建信中關村產業園項目、中金普洛斯倉儲物流項目等為實行備案制的固定資產投資項目；東吳蘇州工業園區產業園一期、二期項目、博時招商蛇口產業園萬海大廈項目等試點項目為實行核準制的固定資產投資項目。

2.2 投資項目規劃和用地手續的合規性

2.2.1 規劃手續

依據《城鄉規劃法》等相關規定，我國法律對于固定資產項目規劃選址、建設用地規劃許可和建設工程規劃許可等三項規劃手續的辦理進行了明確的要求。①

關于規劃選址：根據《城鄉規劃法》規定，規劃選址意見書是政府投資項目和企業核準項目的必要條件。建設單位在報送有關部門批準或者核準前，應當向城鄉規劃主管部門申請核發選址意見書。

關于建設用地規劃許可：《城鄉規劃法》分別對劃撥土地及出讓土地的建設用地規劃許可證作出了規定。以劃撥方式取得土地使用權的建設項目的，建設單位應當在項目批準、核準、備案后向城鄉規劃部門申請用地規劃許可證，取得建設用地規劃許可證后，經審批后土地主管部門方可劃撥土地。以出讓方式取得土地使用權的建設項目的，建設單位應當在項目批準、核準、備案、簽訂土地出讓合同后，向城鄉規劃部門申請用地規劃許可證。

關于建設工程規劃許可：根據《城鄉規劃法》規定，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。

2.2.2 用地手續

用地手續主要包括用地預審、建設用地批準書及建設項目土地使用權證（或不動產權證）。

關于用地預審：根據《建設項目用地預審管理辦法》規定，需立項審批、核準的建設項目應在可行性研究階段、項目申請報告核準前，由建設用地單位提出預審申請；需備案的建設項目在辦理備案手續后，由建設單位提出用地預審申請。自然資源部于2019年9月17日發布了《關于以“多規合一”為基礎推進規劃用地“多審合一、多證合一”改革的通知》，規定合并建設項目選址意見書和建設項目用地預審意見，統一核發建設項目用地預審與選址意見書，不再單獨核發建設項目用地預審意見。

關于建設用地批準：根據《建設用地審查報批管理辦法》規定，以有償使用方式提供國有土地使用權的，國土資源主管部門簽訂土地有償使用合同，并向建設單位頒發《建設用地批準書》；以劃撥方式提供國有土地使用權的，由國土資源主管部門向建設單位頒發《國有土地劃撥決定書》和《建設用地批準書》，依照規定辦理土地登記。自2019年9月17日自然資源部發布《關于以“多規合一”為基礎推進規劃用地“多審合一、多證合一”改革的通知》后，將建設用地規劃許可證、建設用地批準書合并，統一核發新的建設用地規劃許可證，不再單獨核發建設用地批準書。

關于土地使用權登記：根據《民法典》規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但是法律另有規定的除外。依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記。根據《不動產登記暫行條例》規定，土地登記屬于依申請行為，由土地權利人或不動產權利人向不動產登記機關申請。

2.2.3 規劃與實際用途一致性

根據《土地管理法》、《土地管理法實施條例》以及各地相關法律法規，實際用途與規劃用途不一致可能面臨被有關政府部門處以罰款、責令交還土地、沒收地上建筑物、附著物等行政處罰的法律風險。實務中，部分基礎設施項目存在規劃用途與實際用途不一致的問題，針對這種情況可以通過政府主管部門針對土地證記載的規劃用途與實際用途不一致的問題出具的專門批復意見，或申請改變土地使用權出讓合同規定的土地用途或由原始權益人出具承諾書，承諾賠償項目公司因此所遭受的全部損失（如有）等措施作為風險緩釋措施。同時建議核查項目所在地政府是否有出臺相關產業發展的政策文件，包括但不限于放寬土地用途的規劃支持政策，以使得符合項目規劃用途合規性的要求。

首批發行的基礎設施公募REITs項目中有4個項目存在基礎設施資產的全部或部分規劃用途與實際用途不一致的情形，其中博時招商蛇口產業園、東吳蘇州工業園區產業園、華安張江光大園三個項目為產業園類項目，用途不一致的情形集中體現為將工業用地或科研用地上的工業用房、廠房或非居住用房被實際用于辦公。中金普洛斯倉儲物流項目是將工業用地上的工業廠房用于物流倉儲。

根據上述4個項目公開披露的法律意見書顯示，針對該問題，風險緩釋措施主要包括相關政府部門出具書面意見確認無異議或原始權益人出具承諾書等。例如，根據普洛斯北京通州光機電物流園項目公開披露的法律意見書披露，普洛斯北京通州光機電物流園土地使用權證記載的土地用途為工業用地，實際用途為物流倉儲及配套設施。針對該問題，北京市規自委通州分局出具《關于對“關于確認普洛斯通州光機電物流園項目用途情況申請函”的回復意見》，書面確認項目符合促進城市功能合理復合化發展、推進存量空間的精細化提升等要求，并同意普洛斯通州光機電物流園項目參與申報基礎設施 REITs試點。根據博時招商蛇口產業園項目公開披露的法律意見書披露，針對實際用途與規劃用途不一致情形，深圳市規劃和自然資源局南山管理局口頭進行了答復，同時，原始權益人出具承諾書，承諾賠償項目公司因此所遭受的全部損失（如有）作為風險緩釋措施。

2.3投資項目環境影響評價

根據《中華人民共和國環境影響評價法》《建設項目環境保護管理條例》等規定，建設項目應根據對環境的影響程度，按照建設項目環境影響評價分類管理名錄完成環境影響評價，并區分不同情況取得環境保護行政主管部門對環境影響報告書、環境影響報告表的審批意見，或在環境保護行政主管部門完成環境影響登記表備案。

根據《環境影響評價法》規定，建設單位未依法報批建設項目環境影響報告書、報告表，由縣級以上生態環境主管部門責令停止建設，根據違法情節和危害后果，處建設項目總投資額百分之一以上百分之五以下的罰款，并可以責令恢復原狀。

2.4 投資項目的施工許可和竣工驗收

2.4.1 施工許可證

根據《建筑工程施工許可管理辦法》規定，建設單位在開工前應當向工程所在地的縣級以上地方人民政府住房城鄉建設主管部門申請領取施工許可證，工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的建筑工程以及按照國務院規定的權限和程序批準開工報告的建筑工程除外。應當申請領取施工許可證的建筑工程未取得施工許可證的，一律不得開工。

2.4.2 工程竣工驗收

工程竣工驗收分為工程綜合驗收和專項驗收。依據《建設工程質量管理條例》規定，建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收。專項驗收是指除建筑工程綜合驗收外，基礎設施項目所涉及的規劃驗收、節能驗收、環評驗收等單項驗收。

關于規劃驗收：根據《城鄉規劃法》第四十五條，縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門按照國務院規定對建設工程是否符合規劃條件予以核實。未經核實或者經核實不符合規劃條件的，建設單位不得組織竣工驗收。建設單位應當在竣工驗收后六個月內向城鄉規劃主管部門報送有關竣工驗收資料。因此，規劃驗收是竣工驗收的前置手續，未經核實或者經核實不符合規劃條件的，建設單位不得組織竣工驗收。

關于消防驗收：根據《中華人民共和國消防法》、《建設工程消防設計審查驗收管理暫行規定》規定，特殊建設工程竣工驗收后，建設單位應當向住房和城鄉建設主管部門申請消防驗收，未經消防驗收或者消防驗收不合格的，禁止投入使用。

關于節能驗收：根據《中華人民共和國節約能源法》《固定資產投資項目節能審查辦法》規定，不符合強制性節能標準的項目，建設單位不得開工建設；已經建成的，不得投入生產、使用。固定資產投資項目投入生產、使用前，應對其節能審查意見落實情況進行驗收。政府投資項目不符合強制性節能標準的，依法負責項目審批的機關不得批準建設。

關于環保驗收：1998年頒布的《建設項目環境保護管理條例》規定，建設單位應當在建設項目竣工后向審批該建設項目環境影響報告書、環境影響報告表或者環境影響登記表的環境保護行政主管部門，申請該建設項目需要配套建設的環境保護設施竣工驗收。2017年修訂的《建設項目環境保護管理條例》取消了環境保護部門對建設項目環境保護設施竣工驗收的審批，規定編制環境影響報告書、環境影響報告表的建設項目竣工后由建設單位自主驗收，編制驗收報告并依法向社會公開；填報環境影響登記表項目以及未納入建設項目環境影響評價分類管理名錄的項目，則不需要進行環保驗收。2017年11月環境保護部發布《設項目竣工環境保護驗收暫行辦法》規定，建設項目竣工后，建設單位應當如實查驗、監測、記載建設項目環境保護設施的建設和調試情況，編制驗收監測（調查）報告。且建設單位應當通過其網站或其他便于公眾知曉的方式，向社會公開下列信息：（一）建設項目配套建設的環境保護設施竣工后，公開竣工日期；（二）對建設項目配套建設的環境保護設施進行調試前，公開調試的起止日期；（三）驗收報告編制完成后5個工作日內，公開驗收報告，公示的期限不得少于20個工作日。

關于聯合驗收：2019年3月13日，國務院辦公廳印發《國務院辦公廳關于全面開展工程建設項目審批制度改革的實施意見》（國辦發〔2019〕11號）規定：實行規劃、土地、消防、人防、檔案等事項限時聯合驗收，統一竣工驗收圖紙和驗收標準，統一出具驗收意見。

關于建設工程竣工驗收備案：建設單位應當自建設工程竣工驗收合格之日起15日內，將建設工程竣工驗收報告和規劃、公安消防、環保等部門出具的認可文件或者準許使用文件報建設行政主管部門或者其他有關部門備案。

試點項目中的富國首創水務項目缺失建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建筑工程施工許可證、竣工驗收備案。補救措施為相關政府部門出具書面證明，證明系歷史遺留問題造成政府審批程序瑕疵所致，并出具《深圳市水務局關于福永、燕川、公明水質凈化廠有關報建手續辦理情況的說明函》，說明上述缺失的文件及手續正在辦理中。因此，該項目的法律服務機構認為缺失包括竣工驗收備案在內的報批報建手續不影響項目合法合規運營，不存在對本次發行構成重大不利影響的暫停運營、重大合同糾紛及重大違法違規情形。

2.5 特定行業和領域的必要手續

對于特定行業的基礎設施項目，在項目開工建設前還需要履行節能評估、海域使用、電信業務經營許可、取水許可、排污許可等重要手續。

2.5.1 節能審查：

國家及地方發改委作為節能評估與審查手續的主管機關，實行國家、省、市、區縣不同級別的分級主管。若未辦理節能評估與審查手續的，建議區分如下情形進一步核實處理：

1. 需要追溯到國家、所屬地方關于節能審查指導文件的最早施行時間，從而進一步判斷相關項目依照當時的法律規定是否需要辦理節能評估與審查；

2. 若按當時規定應當辦理而未辦理的，根據《固定資產投資項目節能評估和審查暫行辦法》（國家發展和改革委員會令第 6號，2017年1月1日失效）、《固定資產投資項目節能審查辦法》（國家發展和改革委員會令第44號）等規定，可能存在被責令停止建設或停止生產、使用，限期改造，責令關閉（不能改造的）等法律后果。②

3. 如發生應辦而未辦理節能審查情形時，如何進行補救呢？

根據首批試點項目公開披露的法律意見書披露，有4個項目缺失節能審查手續，采取的補救措施主要包括：（1）依據現行法律法規，論證缺失的文件已無需補辦，并由相關政府部門出具確認函，確認相關項目的投資、報建等固定資產投資建設手續合法合規；③（2）依據可研報告中已編制獨立的“項目節能分析”章節，且相關部門已做出項目核準批復，同意建設，論證未取得獨立的節能審查文件不影響該項目核準批復的有效性；④（3）根據項目核準時未提供節能分析的文件并未影響項目投資立項和后續建設，且項目公司已填寫《固定資產投資項目節能承諾表》，根據現行法規的要求也無需再單獨進行節能審查等措施進行瑕疵補救；⑤（4）依據現行法律法規，無需補辦節能審查手續，通過項目公司自行編制或委托專業機構編制節能報告、獲得相關部門出具的節能驗收意見書等措施論證缺失節能評估和審查文件不會對項目公司對基礎設施項目的權屬及使用造成實質性不利影響。⑥

2.5.2 電信業務經營許可證

根據《中華人民共和國電信條例》規定，電信業務分為基礎電信業務和增值電信業務。電信業務經營按照電信業務分類，實行許可制度。并要求根據不同的業務類型，獲得相關許可：

1. 經營基礎電信業務，須經國務院信息產業主管部門審查批準，取得《基礎電信業務經營許可證》。

2. 經營增值電信業務，業務覆蓋范圍在兩個以上省、自治區、直轄市的，須經國務院信息產業主管部門審查批準，取得《跨地區增值電信業務經營許可證》；業務覆蓋范圍在一個省、自治區、直轄市行政區域內的，須經省、自治區、直轄市電信管理機構審查批準，取得《增值電信業務經營許可證》。

值得注意的是，在需要辦理電信業務經營許可的公募REITs項目中，若構成電信行業主管要求的“經營主體變更”的，應當事先取得電信主管部門批準。

2.5.3 海域使用許可

基礎設施項目涉及使用海域的，根據《中華人民共和國海域使用管理法》規定，單位和個人使用海域，必須依法取得海域使用權，國家建立海域使用權登記制度，依法登記的海域使用權受法律保護。海域使用申請經依法批準后，國務院批準用海的，由國務院海洋行政主管部門登記造冊，向海域使用申請人頒發海域使用權證書。

2.5.4 排污許可

根據《排污許可管理條例》規定，排污單位應當向其生產經營場所所在地設區的市級以上地方人民政府生態環境主管部門申請取得排污許可證，未取得排污許可證的，不得排放污染物。需要注意的是，排污許可證有效期為5年。排污許可證有效期屆滿，排污單位需要繼續排放污染物的，應當于排污許可證有效期屆滿60日前向審批部門提出申請。

2.5.5 取水許可

根據《取水許可和水資源費征收管理條例》規定，取用水資源的單位和個人，除法定情形外，都應當申請領取取水許可證，并繳納水資源費。未取得取水申請批準文件擅自建設取水工程或者設施的，責令停止違法行為，限期補辦有關手續；逾期不補辦或者補辦未被批準的，責令限期拆除或者封閉其取水工程或者設施；逾期不拆除或者不封閉其取水工程或者設施的，由縣級以上地方人民政府水行政主管部門或者流域管理機構組織拆除或者封閉，所需費用由違法行為人承擔，可以處5萬元以下罰款。

2.6 外商投資項目管理

首批試點項目中僅中金普洛斯倉儲物流封閉式基礎設施證券投資基金涉及外商投資。2004年以前，外商投資項目管理實行的是審批和備案制。根據《指導外商投資方向規定》，外商投資項目按照項目性質分別由發展計劃部門和經貿部門審批、備案；外商投資企業的合同、章程由外經貿部門審批、備案。2004年《國務院關于投資體制改革的決定》明確，外商投資項目改為核準制。對于外商投資項目，政府還要從市場準入、資本項目管理等方面進行核準。2013年，國務院頒布《企業核準的投資項目目錄》，外商投資由全面核準改為普遍備案、有限核準相結合的管理方式。2019年出臺的《外商投資法》首次確認了我國對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式。目前絕大數的外商投資項目已實行屬地化在線備案管理。⑦外國投資者或者外商投資企業通過企業登記系統以及企業信用信息公示系統向商務主管部門報送投資信息。

根據《申報要求》的規定，基礎設施項目應“成熟穩定”，具體而言主要包括：應運營不低于3年或已實現長期穩定收益；近3年總體盈利或經營性性凈現金流為正；收益穩定且來源合理分散或現金流提供方資質優良；預計未來3年凈現金流分派率不低于4%。根據上述要求，對基礎設施項目運營及現金流的審查主要從以下幾個方面入手：

3.1 關于項目經營資質及對運營或收費的批準

3.1.1 經營資質審查

就項目經營資質的審查，主要從主體資質和項目資質兩方面入手。主體資質一般審查項目公司是否已取得相關營業范圍的營業執照并合法存續；項目資質則審查項目的經營資質，如產業園項目中的停車場運營須取得當地交通管理部門核發的“停車場許可證”，污水處理廠的運營須取得環保部門核發的“排污許可證”等，并對相關證明文件的有效期和到期后的可延展性一并予以審查。而對于收費公路項目，由于《收費公路管理條例》規定收費公路的權益包括了收費權、廣告經營權、服務設施經營權，該等權利已被依法賦予給了作為收費公路經營者的項目公司，項目公司開始運營僅需獲得下文所述的批準而無需另外取得經營資質。

3.1.2 項目運營或收費的批準

就項目運營或收費的批準，主要存在于收費公路項目中。收費公路開始運營前，應按《收費公路管理條例》的規定獲得相應批準。一般而言，在項目獲得交通運輸管理部門核發的竣工驗收并投入運營的證明后，方可開始運營并向通行車輛收費。政府對于收費公路項目收費事宜批準內容包括但不限于政府出具的關于該項目收費模式及收費期限的批準、就收費站點設置及聯網收費的批準、物價管理部門對收費公路收費標準的批準等。如在平安廣州交投廣河高速公路項目中，廣東省政府于2006年作出了《關于廣州至河源高速公路項目收費問題的復函》（粵辦函〔2006〕210號），同意廣河高速項目作為經營性收費項目，收費期最長不超過25年，建成后納入全省聯網收費。2011年2月25日，廣東省交通運輸廳作出了《關于廣州至河源高速公路廣州段設置收費站的批復》（粵交費〔2011〕235號），同意廣河高速項目建成通車后，設置春崗臨時主線收費站（待聯網收費片區合并后撤銷）和八斗、九龍、中新、二龍、臘圃、正果等6個匝道收費站，納入全省高速公路聯網收費系統，對過往車輛實行封閉式收費。2011年12月20日，廣東省物價局及廣東省交通運輸廳作出了《關于廣州至河源高速公路廣州段車輛通行費有關問題的批復》（粵費〔2011〕7號），同意廣河高速項目交工驗收通車和收費站收費設施經驗收符合省聯網收費技術要求后開始收費，收費車型按全省高速公路統一標準。最后，根據《廣東省交通運輸廳關于印發廣州至河源高速公路廣州段工程竣工驗收鑒定書的通知》（粵交基函（2018）3373號），廣河高速項目于2011年12月17日組織開展交工驗收，工程質量等級合格，交工驗收后通車試運營；于2015年12月29日完成竣工驗收，自2015年12月29日起正式投入運營。

對于產業園或污水處理等無法定必須經過批準方可開始運營的項目，則視相關經營協議或特許經營協議約定是否要求進入運營時須政府批準而單獨審查。

3.2 現金流審查

對于項目的現金流審查，審查方式因項目類型的不同而各有差異：

3.2.1 產業園/倉儲物流租賃業務的現金流審查

對于產業園項目中的基礎設施租賃業務，應從項目審計報告和收入合同兩方面入手：通過分析近3年的審計報告，考察項目的營業收入、營業利潤等情況；而通過審核相關收入合同，了解項目的用戶數量、租期、租金、第三方補貼、租賃備案、續約及解約情況。不僅掌握了項目歷史現金流情況，又可以對項目未來的盈利能力作出合理預測，滿足《申報要求》中的審查原則。

如蛇口產業園項目中，基礎設施項目總建筑面積為95,300.07平方米，其中萬融大廈項目建筑面積41,707.23平方米，萬海大廈項目建筑面積53,592.84平方米。根據會計師事務所出具的萬海大廈和萬融大廈2018、2019及2020年三年的財務審計報告，可判斷兩座大廈均已產生持續的現金流，具有持續經營能力。同時，根據項目公司提供的基礎設施項目租賃合同資料，可審查除基礎設施項目共有175個承租人，其中萬融大廈項目79個、萬海大廈項目101個，可以判斷出基礎設施項目現金流來源合理分散，且具備持續盈利能力。

3.2.2 污水處理項目的現金流審查

對于污水處理項目，因法律規定的“收支兩條線”原則，排水單位和個人繳納的污水處理服務費應首先納入政府基金性預算統籌后，由政府向污水處理項目公司支付，即表現為現金流提供方較為單一。所以對于污水處理項目，在審查現金流時應根據穿透原則，穿透后其現金流實質來源于排污者的使用者付費，即實質上項目現金流來源分散度較高。

如在富國首創水務項目中，通過審核該項目污水處理費申請表、銀行電子回單等書面材料，查明污水處理服務費由深圳市水務局通過與深圳市財政局共同設立的污水處理服務費專用銀行賬戶向項目公司支付，表現為單一來源，但通過對項目進行實地走訪，認為應根據穿透原則認定現金流來源分散，且可給出污水處理服務真實合法，現金流來源持續、穩定的意見。

3.2.3 收費公路的現金流審查

一般而言收費公路的主要現金流來源于收取的車輛通行費，該費用因其自身特點而具有天然的分散性和穩定性，所以在審查時還應考察項目是否依賴第三方補貼等非經常性收入的情況。

如在華夏越秀高速公路項目中，通過會計師事務所出具的無保留意見的審計報告，判斷基礎項目已產生持續、穩定的現金流，現金流主要來源于高速公路車輛通行費收入，現金流來源合理分散，主要由市場化運營產生，以使用者付費為主，不依賴第三方補貼等非經營性收入。

3.3 收益權質押的情況及解除

除對項目的運營和現金流審查外，項目是否存在收益權質押情形也是關注的重點。為滿足《基金指引》及《審核關注事項》的要求，應審查項目收費收益權是否存在權利負擔或權利限制，如存在的應核查相關合同、協議約定及實際登記情況，并應于基金成立前解除全部權利限制或權利負擔。

此處的基礎設施項目轉讓行為是指基礎設施項目資產支持證券通過股權收購的方式獲得項目公司100%的股權以使基礎設施公募基金間接取得基礎設施項目資產的所有權或經營權。此舉的意義在于滿足《基金指引》第二條第（一）（二）⑧項的要求，即滿足應持有項目公司100%的股權及基礎資產的所有權或經營權利的雙重標準。不過在一般情況下，如原項目公司不存在通過各類特許經營、委托經營、收益權轉讓等方式將基礎設施運營管理以及收益外放的情形時，在持有原項目公司100%股權后，即可滿足該等要求。

對轉讓行為合法有效性的核查主要從以下幾個方面入手：

4.1 法律層面的轉讓限制

對于部分基礎設施項目的轉讓，可能存在法律層面的轉讓限制。

如華安張江光大園項目中涉及的存量工業用地，項目公司作為存量工業用地使用權人，因項目公司股權轉讓導致的股權結構改變應按上海市相關規范性文件的要求事先取得土地出讓人同意。另如博時招商蛇口產業園項目中，深圳市相關規范性文件要求涉及工業用地的基礎設施項目，應將項目公司股權變更約束要求納入產業發展監管協議，并將該協議作為土地供應合同附件，即在轉讓項目公司（土地使用人）股權時，應事先排除產業發展監管協議中的股權轉讓限制。

為解決前述法律法規對項目公司股權轉讓的限制，就華安張江光大園項目，作為基礎設施項目所在地土地資源管理部門的上海市浦東新區規劃和自然資源局出具了《關于同意以張江光大園資產申請試點發行公募REITs的無異議函》，明確在不改變張江光大園項目占用范圍內土地用途、性質的前提下，對張江光大園項目以100%股權轉讓方式發行基礎設施REITs無異議。就博時招商蛇口產業園項目，招商蛇口向深圳市規劃和自然資源局南山管理局提交了《關于懇請支持招商蛇口產業園基礎設施REITs項目的函》，懇請該局對于招商局集團及招商蛇口擬參與基礎設施REITs試點予以支持，對于本項目以轉讓項目公司100%股權的方式發行基礎設施REITs給予指導意見。接受函件后，深圳市規劃和自然資源局南山管理局向招商蛇口作出了《關于招商蛇口產業園參與基礎設施REITs項目情況的復函》，該復函記載：萬融大廈項目及萬海大廈項目的土地使用權出讓合同書中對股權轉讓事項均未作明確的限制規定；關于基礎設施項目參與基礎設施REITs項目試點，該局原則上無異議；涉及城市更新項目的后續相關手續，請招商蛇口按相關政策規定和要求申請辦理。爾后，深圳市規劃和自然資源局南山管理局又向招商蛇口作出了《關于招商蛇口產業園參與基礎設施REITs項目的補充意見》，該補充意見記載：對于招商蛇口產業園項目以100%股權轉讓方式發行基礎設施REITs事項，該局原則上無異議。兩個項目中相關主管部門均作出了無異議意見，即可認定項目公司股權轉讓的安排合法、有效，未違反法律、行政法規的強制性規定。

4.2 合同層面的轉讓限制

合同層面的轉讓限制一般表現為合同條款的約定限制了項目公司股權的轉讓。如基礎設施項目為特許經營或PPP項目的，相關特許經營或PPP項目合同中一般會對項目公司的股權變動設置限制性條款，如一定期限的鎖定期或應按約定征得政府方同意等；另外，若基礎設施項目中因融資需要對項目公司股權設置質押、對項目資產設置抵押并在融資借款合同中對項目公司股權變動加以限制的，應按法律規定及合同約定解除相關限制后方可轉讓。

如在平安廣州交投廣河高速公路項目中，其《初始特許經營協議》約定“在特許經營期內，項目公司股權結構的變更，包括股權融資、債權融資或公路經營權有償轉讓或項目公司內部股權結構的調整等等，均應將融資方案（包括融資方式、資產評估結果、融資期等）報請政府批準”；另外，該項目中貸款銀行工商銀行和招商銀行的相關借款合同中約定項目公司“進行合并、分立、減資、股權變動、股權質押、重大資產和債權轉讓、重大對外投資、實質性增加債務融資以及其他可能對貸款人權益造成不利影響的行動時，事先征得貸款人書面同意”。對于《初始特許經營協議》中的限制性約定，廣州市交通運輸局作出了《廣州市交通運輸局關于以廣河高速（廣州段）發行公募REITs的復函》（2020-690號），表示同意廣河高速項目股權轉讓；而對于借款合同中的限制性約定，項目公司通過與工商銀行和招商銀行分別以簽訂《框架協議》和《固定資產借款合同補充合同》的方式，獲得了對前述限制性條款的豁免，從而解除了各種合同層面的轉讓限制。

4.3 國有資產轉讓要求

如基礎設施項目轉讓時涉及國有資產轉讓的，或者說項目公司股權轉讓時涉及國有股權轉讓的，應按《企業國有資產法》及《企業國有資產交易監督管理辦法》（下稱“32號令”）的要求，除根據規定可協議轉讓⑨的外均應在產權市場公開交易，但基礎設施項目轉讓并不屬于可以協議轉讓的情形，如采用進場交易方式進行國有產權轉讓，則存在國有產權被資產支持證券以外的第三方摘牌的可能性，導致REITs對基礎設施項目的投資失敗，且進場交易會大大拉長項目操作周期、可能錯過最佳發行窗口期，而且進場交易和REITs公開發行的兩次定價過程也存在銜接難題。

因此，現階段的REITs試點項目中涉及國有資產轉讓的，除滿足32號令規定的非公開協議轉讓情形的外，其他地方的國資委也出具了非公開協議轉讓的批復，其主要原因在于，REITs份額是在證券交易所公開掛牌發行的，采用公開詢價定價機制確定基金份額價格，與企業IPO的定價程序類似，符合《企業國有資產法》和32號令關于國有資產有償定價及公開轉讓的內在精神，在基礎設施資產轉讓價格與REITs發行份額價格掛鉤的基礎上，通過公開詢價確定的REITs份額發行價可以完全反映公開市場對底層基礎設施資產的估值水平和認可度，已實質上達到了對國有資產的公開、公平、公正的定價效果，也避免了國有資產流失風險。

如在富國首創水務項目中，原始權益人持有的項目公司100%轉讓事宜涉及國有資產交易行為，且不滿足非公開協議轉讓的條件。經原始權益人與廣州市國資委溝通，取得了后者出具的《關于越秀集團基礎設施REITs試點項目相關資產轉讓環節國有資產交易程序的復函》，確認“基礎設施REITs是通過證券交易所公開發行的金融產品，執行中國證監會公布的《公開募集基礎設施證券投資基金指引（試行）》等證券監管制度，遵循等價有償和公開公平公正的原則公開規范發行，無需另行履行國有資產交易程序”，對項目公司股權采用非公開協議轉讓事宜予以了肯定。

4.4 轉讓行為的內部授權

轉讓行為發生前，原始權益人應就轉讓事宜獲得其內部授權。具體而言，原始權益人在簽署原項目公司股權轉讓協議時，其內部應以就轉讓行為形成董事會或股東會決議，以確保股權轉讓協議約定內容處于各方真實意思表示，協議一經簽署即對各方產生法律約束力。

4.5 轉讓對價公允性

根據《審核關注事項》的要求，基礎資產的轉讓價格應“結合基礎設施基金詢價、定價情況合理確定，確保轉讓對價公允”。鑒于基礎設施資產轉讓價格與REITs發行份額價格的對應關系，如基金管理人已按要求事先披露有關基礎資產的評估報告并發布詢價公告后，經網下投資者參考評估情況并充分參與詢價后確定的REITs發行份額價格，可使基礎設施資產轉讓價格具備公允性。

在富國首創水務項目中，股權轉讓對價（即基礎資產轉讓價格，下同）系根據公募基金公開詢價定價后，根據公募基金募集情況扣減向項目公司增資（如有）和／或提供股東借款用于項目公司償付各項債務后確定的交易價格；在紅土創新鹽田港倉儲物流項目中，“最終股權轉讓價款=（專項計劃規模＋貨幣資金金額+交易性金融資產金額+其他流動資產中的待攤物業費金額–負債總額）÷100.05%”；在博時招商蛇口產業園項目中，項目公司股權轉讓的總對價為“本基金的最終募集規模以及SPV公司從貸款銀行取得的項目并購貸款（如有）扣減募集費用和需預留的全部費用和稅費后的金額減去項目公司于交割日前一日經審計的（負債總額-遞延所得稅負債-流動資產）”；在華夏越秀高速公路項目中，項目公司100%股權的轉讓價格“按照以下公式計算：轉讓價格=基礎設施基金實際募集規模-基礎設施基金及專項計劃層面的預留費用”。通過以上定價方式可以看出，項目公司股權轉讓價格與募集規模直接相關，在平安廣州交投廣河高速公路項目、浙商證券滬杭甬高速項目等其他試點項目中均有類似體現。

5.1 關聯方的界定

關聯方的認定主要以《公司法》和《企業會計準則第36號——關聯方披露》為依據，根據《公司法》第二十一條規定，公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。第二百一十六條明確了關聯方及關聯關系的定義，本法下列用語的含義：（一）高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。（二）控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。（三）實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。（四）關聯關系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。但是，國家控股的企業之間不僅因為同受國家控股而具有關聯關系。

《企業會計準則第36號––關聯方披露》（財會[2006]3號）第四條列舉，企業關聯方包括：企業的母公司、子公司，與該企業受同一母公司控制的其他企業，對該企業實施共同控制或施加重大影響的投資方，該企業的合營、聯營企業，企業主要投資者個人及與其關系密切的家庭成員，以及該企業或其母公司的關鍵管理人員及與其關系密切的家庭成員，企業主要投資者個人、關鍵管理人員或與其關系密切的家庭成員控制、共同控制或施加重大影響的其他企業等。

5.2 關聯交易情況及適當性

通過梳理已公開發行的試點項目關聯交易法律審查意見，關聯交易適當性審查要點主要如下：

第一，關聯交易須遵守公司制定的相關關聯管理制度、關聯交易履行的相關審議或決策程序文件，并按相關關聯交易制度等內部管理控制的要求履行關聯交易的決策程序。核查已發生關聯交易的決策過程是否與章程相符，關聯股東或董事在審議相關交易時是否回避，以及獨立董事和監事會成員是否發表不同意見等。

第二，關聯交易需必要、合理和公允。實務中，判斷關聯交易的合規性除符合公司相關制度等形式合法的外觀要件外，還需審查對交易的實質內容即合同約定、合同履行是否符合正常的商業交易原則以及交易價格是否合理等進行審查。如判斷交易目的是否真實，交易動機是否存在諸如操縱市場、轉移利潤或財產、虛假報表、逃避稅收等惡意；交易價格是否符合市場公允價格，是否給公司帶來現實的或明顯可能發生的損失；關聯交易本身是否違反常規，即商業交易習慣等。

6.1 原始權益人/實際控制人持有或運營管理同類資產的情況

《首次公開發行股票并上市管理辦法》對同業競爭行為作出了限制性規定，同時《首發業務若干問題解答（一）》進一步明確同業競爭的判斷原則。同業競爭的“同業”是指競爭方從事與發行人主營業務相同或相似業務。核查認定“競爭”時，應結合相關企業歷史沿革、資產、人員、主營業務（包括但不限于產品服務的具體特點、技術、商標商號、客戶、供應商等）等方面與發行人的關系，以及業務是否有替代性、競爭性、是否有利益沖突等，判斷是否對發行人構成競爭。發行人不能簡單以產品銷售地域不同、產品的檔次不同等認定不構成“同業競爭”。

在基礎設施試點項目中，原始權益人及其同一控制下的關聯方可能持有并運營較多與標的項目實際用途和潛在租戶類型等相同或相近資產，可能產生同業競爭關系，引發利益沖突。

6.2 避免利益沖突的緩釋措施

就同業競爭可能引發的利益沖突風險，采取的風險緩釋措施主要包括：

（1）如尚未構成同業競爭的，由原始權益人出具相關《承諾及聲明函》，承諾在基礎設施REITs存續期間，將嚴格遵守相關法律法規的規定，控制與基礎設施項目產生同業競爭或利益沖突的潛在風險，并及時披露產生同業競爭或利益沖突的事項。

（2）如已經存在同業競爭風險的，則可采取如下風險緩釋措施：①由原始權益人出具相關《承諾函》，承諾將公平地對待其自身或其關聯方的競品項目與標的基礎設施項目，不會將項目公司已取得的或本應由項目公司取得的業務機會不公平地授予或提供給任何其他競品項目。②制定審核關聯交易、避免競爭和沖突的機制、條款，如本基金存續期間擬購入基礎設施項目的機制安排（如相關基礎設施項目應當按基金首次發售的要求聘請符合規定的評估機構予以評估）、基金份額持有人大會對本基金購入或出售基礎設施項目的審議、基金份額持有人大會對關聯交易的審議、基金份額持有人大會表決機制中的關聯方回避表決安排（中國證監會另有規定的除外）、對于標的基礎設施項目的相關重大事項，均需要由基金管理人審核同意。③建立利益沖突情況的定期評估機制，定期對原始權益人持有的同類資產或標的基礎設施資產的整體經營情況進行回顧，梳理經營過程中出現的同業競爭等利益沖突情況，并合理評估本基金面臨的利益沖突風險程度，相應制定應對方案。④簽訂相關協議，并約定原始權益人承諾應保守商業秘密，不得泄露因職務便利獲取的未公開信息，不得利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關交易活動;并應當采取充分、適當的措施避免可能出現的利益沖突。

根據《基金指引》第二十八條第一款的規定，“基礎設施基金成立前，基礎設施項目己存在對外借款的，應當在基礎設施基金成立后以募集資金予以償還，滿足本條第二款規定且不存在他項權利設定的對外借款除外”。根據該規定，應對基礎設施項目的對外借款情況及其償還或處理方式予以重點核查。

7.1 對外借款情況

通過核查中國人民銀行征信中心出具的項目公司《企業信用報告》、審計機構出具的審計報告以及項目公司出具的書面說明及確認文件，梳理項目公司對外借款的情況，如借款金額、期限、利率、有無擔保、用途等情況。

7.2 處理方式

基礎設施項目對外借款的處理方式一般分為兩種：

（1）基礎設施基金成立后以募集資金向項目公司提供股東借款，用于償還債務。如在中金普洛斯倉儲物流項目中，相應項目公司簽署的《項目公司股東借款合同》約定，專項計劃設立后，計劃管理人有權在其自行確定的時間一次性或分期向相應項目公司提供股東借款用于定向償還項目公司特定債務等用途，在相關項目公司償還完畢前述特定債務后，相應借款合同項下的債權債務關系將終止。同時在《標的項目公司股權轉讓協議》中約定將項目公司特定債務清償完畢作為計劃管理人向項目公司股東支付股權轉讓價款的先決條件之一。在華安張江光大園項目中，根據貸款人工商銀行出具的《提前還款同意函》，工商銀行上海虹口支行同意為發行公募REITs之目的轉讓項目公司100%股權，并同意在項目公司和特殊目的公司以發行公募REITs募集資金用于償還《固定資產支持融資借款合同》和《并購借款合同》項下借款后，工商銀行上海虹口支行將配合辦理《固定資產支持融資借款合同》和《并購借款合同》項下擔保措施的解除手續。

（2）如對外借款不存在他項權利，且滿足《基金指引》第二十八條第二款⑩的規定的，可繼續存續，不以募集資金進行歸還，僅需按照基礎設施基金交易文件的約定還本付息。