更加嚴格——商業賄賂的對方單位又將是執法重點——兼評《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》（二）
作者：全開明 袁葦 謝美山 2023-07-10【內容摘要】《反不正當競爭法》在促進市場公平競爭、維護交易秩序等方面發揮了重要的作用。在當前互聯網的環境之下，一些妨礙公平競爭的新現象、新問題相繼出現，需要反不正當競爭法作出及時回應。商業賄賂條款歷來是《反不正當競爭法》中最受關注的條款之一。2022年發布的《修訂草案征求意見稿》再次對商業賄賂條款進行修訂，從而更加有利于規范良好競爭市場環境，是建設全國統一大市場的必然要求，也對企業合規提出了更大的挑戰。
【關鍵詞】商業賄賂 商業受賄 反不正當競爭 合規對策
作為維護社會主義市場經濟正常秩序的一部重要法律，《反不正當競爭法》在促進市場公平競爭、維護交易秩序等方面發揮了重要的作用。隨著時代的發展，尤其是在當前互聯網的環境之下，一些妨礙公平競爭的新現象、新問題相繼出現，需要反不正當競爭法作出及時回應。其中，商業賄賂條款歷來是《反不正當競爭法》中最受關注的條款之一。
商業賄賂是指經營者為了銷售或購買商品而采取給予財物或其他手段賄賂對方單位或者個人，從而爭奪交易機會，獲取市場不正當競爭優勢的違法行為。商業賄賂是行賄方與受賄方雙方的對合行為，然而在立法上對待行賄與受賄行為卻有所偏重。當前我國法律規制商業賄賂行為主要依靠《反不正當競爭法》和《刑法》。《刑法》對于商業賄賂長期以來奉行的是“重受賄輕行賄”的立場，[1]《反不正當競爭法》的規制重點則落在了商業行賄方面。隨著2017年《反不正當競爭法》對商業受賄條款的修訂（2019年《反不正當競爭法》修訂不涉及商業賄賂條款的實質修改），對商業受賄的規制在理論和實務中出現困境，以至于影響了行政執法的合法性和地方性立法的科學性。在2017年《反不正當競爭法》修訂對商業賄賂條款作出調整后，2022年發布的《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》（以下稱“《修訂草案》”）再次對商業賄賂條款進行修訂，主要內容為以下幾個方面：
1. 明確規定指使他人行賄亦可構成商業賄賂；
2. 將交易相對方重新納入受賄對象的范疇；
3. 對受賄行為作出禁止性規定；
4. 加大了對商業賄賂行為的懲處力度；
5. 增加對商業賄賂中受賄行為的行政處罰。
修訂情況對比如下：
我們可以看到，本次修訂草案將交易相對方重新納入賄賂對象的范圍，并增加了對收受賄賂行為的規制，其中明確“任何單位和個人不得在交易活動中收受賄賂”，并且增加了商業賄賂中收受賄賂行為的法律后果。對商業受賄的規制，可以起到拾遺補漏的功能，從而更加有利于規范良好競爭市場環境，是建設全國統一大市場的必然要求，也對企業合規提出了更大的挑戰。本文將聚焦于《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》中對商業賄賂中收受賄賂行為的規制，以期對企業合規建設有所裨益。
一、商業賄賂規制沿革梳理
在1993年首次頒布的《反不正當競爭法》中，第八條規定，經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。根據其規定，商業賄賂相對方包括“對方單位”及“個人”，并規定了受賄行為，但在法律責任一章中沒有規定受賄者需要承擔的法律后果。針對此情況，1996年國家工商行政管理局發布《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》），其明確指出：商業受賄“由工商行政管理機關按照商業行賄的規定處罰”（第9條第2款）。2000年江蘇省工商行政管理局曾致函發文單位，詢問該條款是否超出《反不正當競爭法》的規定，得到的答復是：法條所謂的“賄賂”一詞“既包括行賄也包括受賄”。[2]
2017年修訂的《反不正當競爭法》不再規定“交易相對方”為商業賄賂的對象，此規定是為了回應現實中出現的“泛商業賄賂化”的情況，回歸商業賄賂的本質。在1993年反法對于商業賄賂的規制以“利益引誘”為主要理論基礎，認為商業賄賂“其實質是禁止經營者以不正當的利益引誘交易。經營者無論將這種利誘給予交易對方單位或個人，還是給予與交易行為密切相關的其他人，也不論給予或收受這種利益是否入帳，只要這種利誘行為以爭取交易為目的，且影響了其他競爭者開展質量、價格、服務等方面的公平競爭，就構成《反不正當競爭法》第八條禁止的商業賄賂。”[3]在此基礎之下，導致商業賄賂“泛化”的情況。在商業受賄方面，2017年修訂的《反不正當競爭法》不僅沒有修補1993年立法對商業受賄的規范殘缺，還刪除了關于受賄的表述，最終呈現出的結果是《反不正當競爭法》對受賄行為不做任何規制。
2022年11月22日，國家市場監督管理總局公布了《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》，向社會公開征求意見。其中，第八條重新將“交易相對方”納入受賄人的范疇，這是為了回應現實社會中的客觀需求。另外，第八條第四款明確強調“任何單位和個人不得在交易活動中收受賄賂”，并且在第二十九條中規定商業賄賂中受賄行為的法律后果，填補了現行《反不正當競爭法》中的法律漏洞。
二、強化商業賄賂對方單位規制的理論與現實基礎
（一）理論基礎
1. 商業賄賂行為之法律評價
商業賄賂是指經營者為了銷售或購買商品而采取給予財物或其他手段賄賂對方單位或者個人，從而爭奪交易機會，獲取市場不正當競爭優勢的違法行為。常見的商業賄賂情形包括但不限于回扣、傭金、附贈等。
判斷是否構成商業賄賂的關鍵，在于所支付的對價不具有正當性。主流觀點認為，商業賄賂一般為行賄方、受賄方、利益受損方三方之間的關系。之所以會造成利益受損，是因為受賄方由于委托或雇傭關系而對利益受損方負有一定的忠實義務。商業賄賂的本質是通過收買他人，使其違背忠實義務，以達到為自己謀取交易機會或競爭優勢的目的。由此可見，受賄人違背義務以換取利益的行為具有被給予否定性評價的必要。行賄人的行為動機實際上來自受賄人的優勢地位，賄賂本質上是優勢地位的一方濫用優勢地位的行為，故責任的重心應是受賄方，而非行賄方，商業受賄理應同商業行賄一樣被納人規制范圍。[4]因此，2022年《反不正當競爭法》中加強對商業賄賂對方單位的規制是十分有必要的。
2.《反不正當競爭法》立法目的考量
《反不正當競爭法》第1條中開門見山地確定了本法的立法宗旨：“鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為。”因此，《反不正當競爭法》毫無疑問是以市場交易中的不正當競爭行為為規制對象，其目的是維護良好的市場競爭環境。《反不正當競爭法》對商業賄賂的規制應當同時包含商業行賄和商業受賄，因為商業受賄和商業行賄在成立邏輯上有著“對合性”，理當一體規制。行賄與受賄相伴而生，正是因為受賄人接受行賄人的賄賂，并對行賄人予以優待，才產生了不正當競爭的后果。由此我們可以得出，當前《反不正當競爭法》對商業賄賂中對方單位的放任，是導致商業賄賂行為泛濫猖獗的一大原因，使公平競爭環境遭到破壞。因此，強化商業賄賂對方單位規制是《反不正當競爭法》實現立法目的的必然需求。
3. 比較法上的觀察
在比較法上，反不正當競爭法對商業賄賂相對方的規制亦有先例。1909年修訂后的德國《反不正當競爭法》專門補充了對商業賄賂的規定，同時將商業行賄和商業受賄納入該法的調整范圍。[5]該法第12條規定：“在商業交易中，以競爭為目的，向商事企業的職員或受托人提供、允諾或者給予某種利益，以使其在采購商品或服務時以不正當方式優待自已或某個第三人的，處一年以下監禁或罰金。商事企業的職員或受托人在商業交易中要求，讓人許諾或者接受一定利益，以此作為在取得商品或者工業給付時，以不正當競爭的方式給他人換取相應優惠的給付，應當對該職員或受托人給予同等處罰。”美國的《克萊頓法》第2條（c）款也規定：“商人在其商業過程中，支付、允許、收取、接受傭金、回扣或者其他補償是非法的。但是，對商品購銷相關的，提供給另一方當事人或者代理機構，或代表人，或其他中介機構的勞務除外。”[6]由此可見，無論是作為大陸法系代表的德國立法，還是作為英美法系代表的美國法，均在反不正當競爭法領域中對商業受賄行為作出一定規制，這也對我國規制商業賄賂提供借鑒。
（二）現實基礎
1.與建設全國統一大市場的背景相契合
2022年3月25日，中共中央、國務院專門印發實施《關于加快建設全國統一大市場的意見》。黨的二十大報告強調，加快構建新發展格局，著力推進高質量發展，必須加快“構建全國統一大市場，深化要素市場化改革，建設高標準市場體系”，對加快建設全國統一大市場進行了再部署。堅持對各類市場主體一視同仁、平等對待。健全公平競爭制度框架和政策實施機制，建立公平競爭政策與產業政策協調保障機制，優化完善產業政策實施方式。
根據國家市場監督管理總局發布的修訂說明，《修訂草案》關于處罰收受商業賄賂的擬議修訂旨在解決監管執法實踐中存在的突出問題，并補充現有不正當競爭行為的表現形式。這一修訂也與近期執法機關無區別打擊行賄與受賄行為的觀點一致。例如，2021年9月中央紀委國家監委會同有關單位聯合印發的《關于進一步推進行賄受賄一起查的意見》，要求執法機構對行賄與受賄行為一同調查。在國家反腐力度加大以及“行賄受賄一起查”的背景下，反不正當競爭法也及時做出回應，將商業賄賂的對方單位作為執法重點。
2. 解決現實中存在的商業賄賂執法困境
在現行《反不正當競爭法》對于商業賄賂的規制之下，執法過程中存在一定的困難與漏洞。首先，現行《反不正當競爭法》并未將交易相對方納入商業賄賂的對象范圍內，這導致對某些不正當競爭行為的規制存在爭議。比較典型的案例是醫藥行業中，醫療機構與醫療產品銷售方進行交易，中間銷售方存在提供設備捆綁銷售、給予回扣等行為，擾亂競爭秩序。其中醫療機構究竟屬于何種受賄主體在當前的反法框架下并不明確。
例如，山東省淄博市市場監管局查處某醫械企業涉嫌商業賄賂案，經查當事人與淄博某醫院簽訂委托采購協議。雙方合作期間，免費向該醫院提供25臺（套）檢驗設備及設備維護保養服務，向該醫院供應臨床檢驗及輸血試劑、醫用耗材。經審計，當事人在銷售供應試劑耗材業務中獲利4645058.12元，構成商業賄賂違法行為。淄博市市場監管局依據《反不正當競爭法》第十九條規定的規定，責令當事人改正違法行為，沒收違法所得4645058.12元并處罰款20萬元的行政處罰。
又如，上海云衍醫療器械科技發展有限公司不正當競爭案中（滬市監金處〔2021〕282021000500號），當事人于2017年4月與黑龍江省某醫院簽訂購銷合同，向該醫院免費提供全自動血液細胞分析儀標準套一套。并在上述合同中約定排他性條款，即約定在合同有效期內，該醫院科室使用的所有血常規試劑（包括其他品牌血球儀使用的血常規試劑）均由當事人供應，不得向第三方采購。經核，2017年4月至2021年4月7日，當事人向該醫院捆綁銷售試劑、耗材，共計獲利人民幣54777.86元。執法部門認為上述行為違反了《反不正當競爭法》第七條第一款第（二）項，構成商業賄賂，沒收違法所得5.477786萬元，罰款10萬元。
此類案件中執法機關適用“穿透原則”。醫療機構作為在利用投放設備捆綁耗材銷售等行為中利用職權或者影響力影響交易的單位，而非交易相對方。也就是說，盡管醫院是相關采購合同的當事人，但其在商業賄賂的語境下并非交易相對方，而應穿透合同關系，突破合同相對性認定患者才是真正的交易相對方，由此構成商業賄賂的三方關系。類似醫藥企業與醫院之間的利益輸送行為，實踐中已然經常按照商業賄賂查處。《修訂草案》將交易相對方重新納入受賄主體，將為此類案件提供更為充分的執法依據。
另外，《修訂草案》中對商業受賄行為作出規制，是對之前立法漏洞的填補。現行《反不正當競爭法》中沒有明確受賄的違法性，也沒有規定交易相對方工作人員的法律責任，僅規定交易相對方的如實入賬義務。在上海興燦醫療器械有限公司商業賄賂案中（滬市監金處字〔2019〕第282019002703號），當事人自2015年1月起與蘇大附醫建立CMF頜面外科手術產品金屬接骨螺釘的銷售關系。2018年3月，當蘇大附醫新增生物監測設備后，以當事人銷售的209-2008型號金屬接骨螺釘進行植入手術前，醫院需對產品進行清洗消毒并經生物監測為由向當事人索要“消毒費”時，當事人為了維護客戶關系，自2018年4月起，按每臺手術450元（加急情況為550元）向蘇大附醫支付“消毒費”，共支付“消毒費”合計7150元。上海市金山區市場監督管理局認為，當事人的行為構成了商業賄賂違法行為，責令當事人立即改正上述違法行為，并決定沒收違法所得4.125469萬元，罰款10萬元。本案中，執法機關依法對醫療器械公司作出處罰；而醫院受賄金額并未達到刑事立案追訴標準，由于缺乏法律規定，執法機關對于醫院主動索賄的行為無可奈何。
實踐中存在大量類似商業賄賂案件，由于行賄金額較低，行賄一方因《反不正當競爭法》受到行政處罰，而受賄方卻無從追責，難以達到全方位治理賄賂行為的效果。所以此次《修訂草案》增加對受賄行為的禁止性規定，并明確了受賄的法律責任，即在無特殊法律法規規定的情況下，受賄方的行政責任依照行賄方執行，這一規定彌補了當前行刑銜接的空白，解決當前執法困境，也為企業防范商業賄賂風險提出了更高的要求。
三、《修訂草案》背景下商業賄賂相對方規制之制度構建
在當前建立統一大市場，營造公平競爭的良好環境的要求之下，下一階段執法機關勢必加強對商業賄賂對方單位的規制。因此，企業需要重點關注當前我國商業賄賂相對方規制的制度構建，并以此為指引，全面構建企業合規制度，合理安排企業經營行為，防范商業賄賂風險。
《修訂草案》第八條第四款中明確規定：“任何單位和個人不得在交易活動中收受賄賂。”并且在第29條中規定：“經營者或者其工作人員在交易活動中收受賄賂的，法律、行政法規有規定的，依照其規定；法律、行政法規沒有規定的，依照前款規定處罰。”也就是說，如果法律、行政法規無特別規定，將依照行賄行為的處罰標準對受賄者進行行政處罰，即“由監督檢查部門沒收違法所得，處十萬元以上五百萬元以下的罰款；情節嚴重的，吊銷營業執照。”
在該草案出臺之前，已有地方規范性文件對商業受賄行為作出規范。例如《上海市反不正當競爭條例》第九條第二款規定了“任何單位和個人不得收受、承諾收受或者通過他人收受賄賂,，為經營者謀取交易機會或者競爭優勢”，但是沒有對商業受賄行為設置對應的罰則。《浙江省反不正當競爭條例》中明確了對受賄方的罰則：“單位或者個人違反本條例第十條第二款規定收受賄賂，為經營者謀取交易機會或者競爭優勢的，由監督檢查部門沒收違法所得，對單位處十萬元以上三百萬元以下罰款，對個人處五萬元以上五十萬元以下罰款。”
對于一些商業賄賂多發的重點行業，已有立法對商業受賄行為作出規制。醫療腐敗一直是執法機關的監管重點。《中華人民共和國醫師法》第56條規定，醫師在執業活動中利用職務之便，索要、非法收受財物或者牟取其他不正當利益的，由縣級以上人民政府衛生健康主管部門責令改正，給予警告，沒收違法所得，并處一萬元以上三萬元以下的罰款；情節嚴重的，責令暫停六個月以上一年以下執業活動直至吊銷醫師執業證書。《旅游法》第104條規定，旅游經營者違反本法規定，給予或者收受賄賂的，由市場監督管理部門依照有關法律、法規的規定處罰。在建筑行業中, 《建筑法》明確規定發包單位及其工作人員在建筑工程發包中不得收受賄賂、回扣或者索取其他好處；并在第68條中規定，在工程發包與承包中索賄、受賄、行賄，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，分別處以罰款，沒收賄賂的財物，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予處分。企業應當及時關注地區、行業相關法律法規，合理合法地開展企業經營活動。
四、《修訂草案》背景下商業賄賂風險防范建議
《反不正當競爭法（修訂草案）》第八條增加對受賄行為的禁止規定，并將單位納入賄賂對象的范圍，該條款作為追究受賄行為的兜底法律條款，有助于打擊震懾受賄行為，更有效地規制商業賄賂，營造公平競爭的市場環境。與此同時，對于受賄行為的追究對企業建立有效的商業賄賂合規體系也提出了較高的要求。在此立法趨勢之下，企業應當更加重視與相對方之間的交易，避免產生不正當競爭的情況。無論是作為行賄方或者受賄方，企業都將承擔相應的行政責任甚至刑事責任，對企業后續經營產生不利影響。基于此，我們向企業提出如下建議：
首先，企業積極關注本地區、本行業立法與執法動向，尤其是對《反不正當競爭法》條文修訂進行充分理解。醫藥行業是商業賄賂這一違法行為發生的重災區，目前國家對企業監管愈發嚴格，手段也愈發先進，這進一步的加大政府監管與企業之間的信息差。近日，各部委聯合印發了《2023年糾正醫藥購銷領域和醫療服務中不正之風工作要點》，對醫藥企業和醫療服務行業提出了更加嚴苛的要求，其中明確指出2023年整治重點之一是醫藥產品銷售過程中，各級各類醫藥生產經營企業及與之關聯的經銷商、醫藥代表，以各種名義或形式實施“帶金銷售”，給予醫療機構從業人員回扣、假借各種形式向有關機構輸送利益等不正之風問題，這意味著國家對醫藥行業合規的持續的高度重視。（具體參見：醫療和醫藥行業重點經營行為合規指引——《2023年糾正醫藥購銷領域和醫療服務中不正之風工作要點》解讀-專業文章-上海市錦天城律師事務所 (allbrightlaw.com)）
第二，企業應該根據法律法規建立內部合規制度，包括制定反賄賂相關規定、設立反賄賂監察部門等，并加強商業賄賂合規培訓，在合同審查、業務辦理等方面加強商業賄賂規制。例如，一些舞弊行為往往是由企業員工與財務人員相互勾結實施的。為了避免財務人員參與舞弊，首先應當有針對性和目的性的監督財務人員的行為；其次企業部門之間應該建立相互制約又相互聯系的內部控制體系，尤其是建立以成本發票為底層數字中臺的合規架構，通過相應的程序和措施，對各部門進行約束和管理。（具體參見：反舞弊審計合規之成本發票風險管理——基于經營舞弊審計中常見的11類98條風險-專業文章-上海市錦天城律師事務所 (allbrightlaw.com)）
第三，企業應當加強供應商管理，建立供應商評估制度，了解其信譽、經營情況等信息，選擇信譽好、合規經營的供應商進行合作；在合作過程中，雙方應該達成反商業賄賂共識，維護公平有序的市場競爭秩序。錦信一票通等數字化票據工具實現了發票與供應商信用的多頻、高效的合規流轉。從合規、效率以及發展的角度來看，強化供應商管理，及時全方位了解供應商狀態顯得非常重要。工具從供應商基本狀態、供應商負面風險、供應商經營異常信息、供應商股東核查，供應商存續狀態及刑事風險等多維度為企業提前洞悉供應商的全方位風險提供了評估和風險預警解決方案。
總而言之，對于商業賄賂的治理，需要立法機關、執法機關、企業的共同努力。國家市場監管總局有關負責人表示，將繼續加強與紀檢監察、檢察、公安、衛生健康等部門的協調配合，提高多部門綜合監管強度，加大聯合懲處力度。[7]在此環境之下，企業自身也應當不斷加強廉潔風險防控，完善合規制度建設，在全社會中培育廉潔的營商環境，把廉潔融入市場交易的每一個環節。
本文撰寫宿勝杰亦有貢獻
注釋
[1] 參見何榮功：《“行賄與受賄并重懲罰”的法治邏輯悖論》 ， 載《法學》2015年第10期 。
[2] 參見《國家工商行政管理局對蘇工商〔2000）88號請示的答復》（工商公字〔2000）第246號）。
[3] 《國家工商行政管理局關于旅行社或導游人員接受商場支付的“人頭費”、“停車費”等費用定性處理問題的答復》（工商公字（1999）第170號）。
[4] 參見劉繼峰：《競爭法學》（第3版），北京大學出版社2018年版，第319頁。
[5] 參見王曉曄：《競爭法學》，社會科學文獻出版社2007年版，第96~97頁。轉引自馬勇：《商業受賄的競爭法規制：理論基礎與規范再造》，載《經濟法論叢》2022年第1卷。
[6] 參見李武華主編：《競爭法》，武漢大學出版社2015年版，第282頁。
[7] 參見《多部門加大查處力度 形成強監管震懾力綜合施策懲治商業賄賂》
https://www.ccdi.gov.cn/toutiaon/202302/t20230202_244136.html。
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