涉外獨立保函止付保全程序中保函申請人行權路徑探討
作者：黃宇 2023-04-28一、引言
獨立保函是指銀行或非銀行金融機構作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據時，向其支付特定款項或在保函最高金額內付款的承諾。因獨立保函項下的開立人付款義務獨立于基礎交易，且開立人在履行付款義務時僅需審核獨立保函要求的單據是否相符，非常有利于受益人索賠，因此在跨境商事交易中應用相當廣泛。近三年來的新冠疫情對跨境商業交易的履行產生了深遠影響，相應地獨立保函業務也呈現出新的特征，典型表現為因疫情原因導致境外工程或基礎交易的延遲進而針對保函展期及索賠糾紛的大量增加：如我國建設工程承包商向國外業主開立獨立保函后，因疫情導致承包合同變更或解除，國外業主在獨立保函到期前向開立人銀行申請付款，并因此產生大量糾紛。[1]上述客觀情況導致與涉外獨立保函有關的爭議案件呈現增多趨勢。
基于獨立保函僅要求保函受益人提交特定單據后即可要求付款的獨立特性，以及開立人往往申請開具見索即付的“自殺性保函”（通常約定僅需要提交“statement of breach 違約聲明”）的現實情況，面對受益人惡意索賠時，申請人往往缺乏行之有效的救濟手段。實務中，大部分申請人選擇以被申請人存在保函欺詐情形為由向我國法院申請中止支付獨立保函項下款項。然而首先，我國現行司法實踐就獨立保函的止付申請呈現出審查逐漸嚴格化的傾向，保函申請人取得人民法院止付裁定的難度在增加；其次，若人民法院裁定止付，申請人有義務在法院止付裁定作出后三十天內提起獨立保函欺詐糾紛的訴訟或仲裁，否則人民法院將解除止付裁定；再次，在轉開保函的情況下如果境外保函受益人不認可我國法院作出的止付裁定并向外國法院提起針對境外擔保銀行的訴訟，受益人最終仍可能獲得獨立保函下的付款，境外擔保銀行付款后仍將向境內反擔保行/申請人主張相應追償權。針對上述情況，本文擬就涉外獨立保函止付保全程序中申請人可能面臨的法律風險、可尋求的救濟方式和途徑進行分析，并提出相應的應對建議，以供相關人士參考。
二、獨立保函止付申請的審查標準
獨立保函與保證合同都具有擔保功能，存在高度相似性。但相較于保證合同，獨立保函具有三個顯著特征：一是單務性，即開立人付款義務的單務性，開立人需履行向受益人的付款義務，而受益人無需對開立人履行義務；二是獨立性，獨立保函項下的保證責任獨立于基礎交易，不受基礎交易的影響；三是單據性，開立人在履行獨立保函項下的付款義務時僅需審核獨立保函的形式是否符合規定。上述特性使得獨立保函在商事交易中得以廣泛使用，尤其是跨境的建設工程項目中。
我國《民法典》并未針對獨立保函設定專門章節進行規定。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（簡稱“《擔保制度解釋》”）第二條第二款規定：因金融機構開立的獨立保函發生的糾紛，適用《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定(2020修正)》（簡稱“《獨立保函規定》”）。截至目前，除了《獨立保函規定》，我國現行有效的涉及獨立保函的相關司法解釋（或類司法解釋）或規范性文件還包括：《最高人民法院關于印發（全國法院民商事審判工作會議紀要）的通知》（最高人民法院法（2019）254號，簡稱“《九民紀要》”），以及2021年12月31日最高人民法院發布的《全國法院涉外商事海事審判工作座談會會議紀要》（以下簡稱“《涉外商事海事會議紀要》”）。
《九民紀要》《擔保制度解釋》以及《涉外商事海事會議紀要》主要是重申人民法院應依據《獨立保函規定》進行獨立保函糾紛的審理，關于獨立保函并沒有在具體規則方面有實體性的規定或明顯突破，因此目前我們法院審理獨立保函案件的主要依據仍是《獨立保函規定》。《獨立保函規定》第十三條規定：“獨立保函的申請人、開立人或指示人發現有本規定第十二條情形的，可以在提起訴訟或申請仲裁前，向開立人住所地或其他對獨立保函欺詐糾紛案件具有管轄權的人民法院申請中止支付獨立保函項下的款項，也可以在訴訟或仲裁過程中提出申請。”該條文規定的申請人、開立人或指示人關于申請中止支付獨立保函項下款項的程序，即獨立保函止付保全程序。《獨立保函規定》用六個條文（第十三至第十八條）對獨立保函止付保全程序的管轄法院、法院裁定止付須具備的條件、申請止付錯誤的后果、法院裁定止付的時限、止付裁定的效力及解除、對裁定不服的救濟權等內容進行了較詳盡的規定。值得注意的是，最高人民法院發布的《涉外商事海事會議紀要》第八條第三十項著重強調了人民法院在審理獨立保函止付申請時應進行初步實體性審查，并應在裁定中列明初步查明的事實和是否準許止付申請的理由，這表明最高人民法院明確要求各級法院在審理獨立保函止付申請時應進行初步實體性審查，體現出法院在審理獨立保函止付申請時越來越謹慎的司法態度。
總體而言，《涉外商事海事會議紀要》發布之前，申請人在我國法院能夠相對容易地獲得獨立保函中止支付的法院裁定。有統計顯示，“一審法院對保函中止支付的申請批準率達90%以上”。[2] 但這種局面其實與《獨立保函規定》制定的初衷并不相符。如《獨立保函規定》的起草人之一沈紅雨法官在《<關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定>的理解和適用》一文中提到的，因以往司法實踐中隨意止付獨立保函的情況比較嚴重，《獨立保函規定》有針對性地設置了相對嚴苛的獨立保函臨時止付條件。[3] 《獨立保函規定》第十二條規定：“具有下列情形之一的，人民法院應當認定構成獨立保函欺詐：（一）受益人與保函申請人或其他人串通，虛構基礎交易的；（二）受益人提交的第三方單據系偽造或內容虛假的；（三）法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務人沒有付款或賠償責任的；（四）受益人確認基礎交易債務已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發生的；（五）受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形。”《獨立保函規定》第十四條第一款規定，人民法院裁定中止支付獨立保函項下款項須同時具備下列條件：（一）止付申請人提交的證據材料證明本規定第十二條情形的存在具有高度可能性；（二）情況緊急，不立即采取止付措施，將給止付申請人的合法權益造成難以彌補的損害；（三）止付申請人提供了足以彌補被申請人因止付可能遭受損失的擔保。上述三個條件中，對獨立保函存在欺詐“具有高度可能性”的認定往往成為獨立保函止付保全程序中的爭議焦點。但《獨立保函規定》并未對“高度可能性”的判斷標準進行明確，司法實踐中各地法院對“高度可能性”的認定標準則多種多樣，并不統一。在相關典型案例中，法院裁定準許獨立保函止付申請的理由可以歸納為以下三類：
人民法院關于獨立保函止付申請的裁定理由不統一的原因，我們分析認為主要包括以下因素：第一，根據《獨立保函規定》第十六條規定，法官須在四十八小時內作出書面裁定。考慮到《獨立保函規定》中對申請人舉證義務的規定不甚明確，尤其在涉外案件中，在申請人片面陳述案情甚至隱瞞重要證據的情形下，法官只能依據內心確信的理由在短時間內作出止付與否的裁定。第二，在上述列舉的典型案件中，少數案件中法院采用了“行為保全”形式的裁定書，部分案件如江蘇峰業科技環保集團股份有限公司等申請中止支付保函項下款項非訴財產保全審查案【江蘇省揚州市中級人民法院（2021）蘇10財保38號】則將獨立保函止付糾紛歸入“財產保全審查”案件。在這些案件中，不排除相關法院將獨立保函止付視為“類財產保全”來對待，即基于財產保全的執行保障作用以及申請人提供的反擔保，法院在未進行案件實體審查的情況下傾向于作出準許止付申請的裁定。
2021年12月份《涉外商事海事會議紀要》發布之后，按照最高人民法院的要求，各級法院在審查獨立保函止付申請時須對所涉爭議進行初步實體性審查，并應在裁定書中列明初步查明的事實和是否準許止付申請的理由，即法院須在裁定書中對是否準許止付申請的理由和依據進行充分的說理，而不能簡單一筆帶過。如在廣州中級人民法院審理的中國能源建設集團廣東火電工程有限公司與阿塔拉特電力公司、中國銀行股份有限公司廣東省分行申請中止支付保函項下款項一案【(2022)粵01財保20號】中，廣州中院經審查后最終裁定準許止付申請，但與之前法院作出的準許止付申請的裁定書“經審查保函止付符合要求”的簡單表述不同，廣州中院作出的該份裁定書表明法官審查了申請人提交的大量證據材料，裁定書對法官初步查明的基礎交易事實進行了列明并對法院準許止付申請的理由進行了充分的說理。該案充分表明人民法院在《涉外商事海事會議紀要》出臺之后，對獨立保函止付申請案件的審查確實越來越謹慎。
三、涉外獨立保函止付保全程序中申請人風險識別和救濟路徑選擇
《獨立保函規定》第一條第三款規定：“獨立保函可以依保函申請人的申請而開立，也可以依另一金融機構的指示而開立。開立人依指示開立獨立保函的，可以要求指示人向其開立用以保障追償權的獨立保函。”涉外項目或交易中，作為獨立保函受益人的外國業主或賣方可能基于對我國銀行資信的擔憂或所在國家（地區）的特殊要求等原因，僅接受由所在國或地區當地銀行出具的獨立保函。在此情形下。需由申請人（國內EPC項目承包商或買方）先向我國銀行（反擔保行）申請以所在國當地銀行（擔保行）為受益人的反擔保函，擔保行再以外國業主為受益人開具獨立保函。這種間接開立獨立保函的方式俗稱為“轉開保函”，是海外工程或交易中常見的保函開立模式。轉開保函具體的法律關系圖如下：
因轉開保函涉及兩份獨立保函和多個主體，此時獨立保函的止付問題就顯得更為復雜。鑒于在涉外項目中，轉開保函的情形最為常見，以下關于涉外獨立保函的止付問題將在轉開保函的情形下展開討論。
（一）轉開保函情形下的“雙重欺詐”認定問題
參上文所述，關于涉外獨立保函止付案件，國內申請人通常會選擇向國內法院申請止付。與直開保函不同，轉開保函情形下，國外受益人并非反擔保函的受益人。我國法院傾向于認為，即便國外受益人存在欺詐行為，針對反擔保函的止付，仍需證明擔保行（即反擔保函的受益人）亦存在欺詐行為，即存在所謂的“雙重欺詐”。如在最高人民法院公布的公報案例東方置業房地產有限公司、安徽省外經建設（集團）有限公司信用證欺詐糾紛案【最高人民法院（2017）最高法民再134號】中，最高人民法院認為：“判斷獨立反擔保函項下是否存在欺詐，不僅需要審查獨立保函欺詐情形，亦需要考查擔保行（獨立保函開立行）向反擔保函開立行主張權利時是否存在欺詐。只有擔保行明知受益人系欺詐性索款且違反誠實信用原則付款，并向反擔保行主張獨立反擔保函項下款項時，才能認定擔保行構成獨立反擔保函項下的欺詐性索款”。參照最高人民法院在上述公報案例中的裁判觀點，止付申請人須完成相當嚴苛的舉證義務方可能說服法院認為獨立保函欺詐成立。一般而言，申請人之所以申請止付保函，往往是因為與受益人之間基礎合同的履約產生了糾紛；而作為非合同相對方的擔保行，其很難了解合同的具體履行情況，故通常很難被認定存在“明知受益人欺詐”的情形。尤其在涉外項目中，即便假設擔保行明知受益人系欺詐性索款且違反誠實信用原則向受益人付款，申請人事后搜集域外當事人存在欺詐相關證據的難度亦可想而知。在《涉外商事海事會議紀要》出臺后法院對獨立保函止付申請審查趨嚴的大背景下，保函申請人通過向國內法院申請反擔保函止付裁定以對抗受益人欺詐的救濟路徑可能會愈加困難。
在向國內法院申請反擔保函止付前景不樂觀的情況下，曾有申請人通過先在保函受益人所在國法院申請止付獨立保函并取得當地法院的臨時禁令后，繼而向我國法院申請止付反擔保函，并最終取得我國法院準許反擔保函止付的裁定。如在中國大唐集團科技工程有限公司與YES Bank Ltd.侵權責任糾紛案【北京市第四中級人民法院 (2020)京04民初826號】中，法院認為：“……YES銀行在收到NLC公司出具的兌付履約保函通知后轉而向建行北京分行要求兌付反擔保函，本身不存在欺詐行為，但是在當地法院已經出具臨時禁令的情況下，YES銀行無需再即時向NLC公司履行付款義務，其未及時撤回對建行北京分行的兌付要求而繼續要求付款，則高度可能構成‘受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利’之情形……”，法院據此認定獨立保函欺詐成立，進而準許申請人獨立保函止付的申請。上述案件中申請人的權利救濟路徑可謂道路曲折，近乎“曲線救國”，但最終總算達到了止付的目的；不得以退而求其次，這種救濟方式對申請人而言也不失為一種值得考慮的行權路徑。當然，我們必須認識到的是，在此類案中，保函申請人獲得我國法院反擔保函止付裁定保護的必要條件是已經先行取得了保函受益人所在國當地法院關于獨立保函款項支付的臨時禁令，然而并非所有轉開保函的情形下申請人均能順利地在域外法院獲得臨時禁令。但無論如何，在直接向國內法院申請反擔保函止付前景難言樂觀的情況下嘗試曲線救國，申請人通過域外法院禁令程序和境內法院止付保全程序實現境內外聯動，可以大大提高獲得國內法院止付裁定保護的可能性，故該案仍然為申請人權利的保護提供了一種可行思路。[4]
（二）我國法院止付裁定在域外的承認和執行問題
《獨立保函規定》第二十二條第三款規定，涉外獨立保函止付保全程序適用中華人民共和國法律。這一規定主要是基于獨立保函止付的急迫性的考慮，法院難以在短時間內進行外國法的查明，因而排除外國法的適用非常必要。[5] 實踐中，反擔保函和獨立保函往往可能約定不同的管轄條款，如反擔保函由我國法院管轄，獨立保函約定由外國法院管轄。如果申請人選擇先向我國法院申請反擔保函止付，即便申請人能舉證存在反擔保函和獨立保函的雙重欺詐并獲得我國法院準許止付的裁定，仍可能出現下述情形：域外受益人不承認我國法院作出的止付裁定，進而向其所在國法院提起針對所在國擔保行的平行訴訟，要求擔保行繼續支付獨立保函項下的款項，此時即涉及我國法院的判決或裁定在其他國家或地區的承認和執行問題；若我國法院關于反擔保函止付的裁定能獲得域外法院的承認，申請人完全可以憑此對抗域外受益人在其所在國法院提起的針對擔保行的訴訟。然而，不同于仲裁裁決可基于《紐約公約》向域外法院申請承認和執行，目前國際上仍未形成任何一個具有廣泛影響力的承認和執行外國判決的國際公約；盡管《涉外商事海事會議紀要》的規定對既有的“事實互惠”認定標準較之以往有了一定突破，初步確認了“法律互惠”“推定互惠”“事實互惠”為核心的域外判決承認和執行標準，[6] 但在具體案件中，現階段我國法院的判決或裁定能獲得其他國家或地區法院承認和執行的仍屬于個別現象。因此在轉開保函的情形下，申請人在申請止付時，考慮首先在受益人所在國或地區的法院獲得臨時禁令之后，再在我國法院申請止付可能對保護申請人的權益更為有利。
四、結論和建議
我國法院裁定準許獨立保函止付的條件在法律規范層面一直比較嚴苛。雖然在此前相當長一段時間的司法實踐中基于種種原因，當事人獲得我國法院關于獨立保函止付的裁定的獲取相對容易，但在《涉外商事海事會議紀要》的出臺后，情況逐漸發生了變化。尤其考慮到涉外獨立保函還涉及我國法院的判決和裁定在域外的承認和執行以及追償權糾紛等問題，申請人在涉外獨立保函止付程序中，有諸多的法律風險值得關注。基于我們在上文中對涉外獨立保函止付相關法律問題的分析，我們總結了以下幾點建議，供在跨境交易中使用獨立保函的中國企業參考。
（一）建立良好的內部法律風控制度，嚴格審查涉外獨立保函條款
除謹慎選擇交易對象外，一方面，申請人要避免同意開立僅依據索賠請求即付款的“自殺性”獨立保函，可能的話盡量在獨立保函中約定以法院判決或仲裁裁決為單據條件，或者至少要求受益人索賠的同時提交違約聲明、建筑師或工程師出具的證書、竣工驗收證明等文件，提高受益人獨立保函索賠的條件并延長保函索賠的時間；另一方面，申請人要注意在獨立保函中約定明確的獨立保函撤銷或不予延期的條款，避免因基礎合同與獨立保函聯動機制失效導致的保函欺詐風險。
（二）關注合同履行過程中證據材料的收集
根據國際商會《見索即付保函統一規則》（URDG758）第20條a款的規定，擔保行或反擔保行應當在收到交單翌日起五個工作日內確定索賠是否符合獨立保函或反擔保函并在相符的前提下進行付款；申請人若認為存在保函欺詐進而擬尋求保函止付的法律救濟，則應在擔保行或反擔保行付款之前取得法院的止付裁定或禁令。考慮到申請人要在如此短時間內完成證據的收集、獨立保函止付保全程序的立案，尤其是在涉外案件中還可能涉及證據材料的跨境移交等流程，涉外獨立保函止付申請的難度不容小覷。因此，申請人應重點關注合同履行過程中相關證據材料的收集，在出現基礎合同爭議以及獨立保函欺詐糾紛時盡快綜合評估所收集的證據材料后采取行動。
需要指出的是，獨立保函申請人應在評估認為確實存在保函欺詐可能時方考慮申請獨立保函止付的行權路徑：一方面，為避免申請保函止付錯誤可能造成的損失，法院往往要求申請人提交至少應該覆蓋開立人的資金占用（利息）損失的擔保金；另一方面，如以基礎合同項下非構成欺詐的合同糾紛為由向法院申請獨立保函的止付，不僅難以取得法院的止付裁定，保函申請人還可能面臨保函開立人等相關方的索賠，得不償失。
（三）關注獨立保函欺詐適用的準據法及爭議解決地點
涉外工程項目中，業主方通常會要求獨立保函適用項目所在國家或地區的法律。為避免因對項目所在國法律的不熟悉引起的不利后果，保函申請人可爭取在獨立保函中約定國際慣例（如URDG758規則）的適用，并盡量爭取選擇對申請人而言相對有利的法院或國際仲裁機構。需要提醒注意的是，獨立保函欺詐糾紛的管轄獨立于基礎合同，故申請人應注意與保函當事方就保函欺詐糾紛的管轄達成明確合意。此外，在轉開保函情形下，可考慮同時針對反擔保函及獨立保函在我國法院以及受益人所在國法院同時申請止付令，以免因域外裁判承認與執行的不確定導致的平行訴訟及因此造成的時間、金錢損失。同時，鑒于各國法律針對獨立保函止付的態度可能存在差異，必要時申請人應盡量（或可通過中國律師）與受益人所在地的律師建立順暢的溝通渠道，確保可迅速地獲得項目所在國或地區律師的法律支持和協助。
注釋
[1] 王桂杰：《保函業務轉型發展》，載于《中國外匯》2022年第2期。
[2] 陸璐：《利益衡量下“保函止付”裁定任意化批判與規則重塑》，載于《貴州社會科學》2019年第12期。
[3] 張勇健、沈紅雨：《<關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定>的理解和適用》，載于《人民司法（應用）》2017年第1期。
[4] 王曉萌：《淺談轉開保函情形下獨立反擔保函欺詐之認定與救濟》，https://mp.weixin.qq.com/s/10fA7JujN35kkDNUSaBekQ 。
[5] 李謙、徐坤、吳霞：《獨立保函系列研究之六——獨立保函欺詐與止付（下）》，
https://mp.weixin.qq.com/s/Txuke0mrSm_OFt07qhYL6g 。
[6] 《全國法院涉外商事海事審判工作座談會會議紀要》第44條規定：“【互惠關系的認定】人民法院在審理申請承認和執行外國法院判決、裁定案件時，有下列情形之一的，可以認定存在互惠關系：（1）根據該法院所在國的法律，人民法院作出的民商事判決可以得到該國法院的承認和執行；（2）我國與該法院所在國達成了互惠的諒解或者共識；（3）該法院所在國通過外交途徑對我國作出互惠承諾或者我國通過外交途徑對該法院所在國作出互惠承諾，且沒有證據證明該法院所在國曾以不存在互惠關系為由拒絕承認和執行人民法院作出的判決、裁定。人民法院對于是否存在互惠關系應當逐案審查確定。”
