虛擬貨幣行業涉非法集資風險認識之十大誤區（上）
作者：曾崢 李啟珍 陳伊韜 2022-09-092022年2月23日，最高人民法院決定對《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資案件司法解釋》）予以修改，修正后的《非法集資案件司法解釋》自2022年3月1日起實施。該解釋第二條第八項修改為“以網絡借貸、投資入股、虛擬幣交易等方式非法吸收資金的”，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。這一修改再次引起了業界對虛擬幣觸及非法集資法律風險的密切關注。
實際上，自2017年9月4日央行等七部門發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》（下稱《2017公告》），到2018年4月央行等五部門發布《防范以“虛擬貨幣”名義進行非法集資的風險》，再到2021年9月24日十部委《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（下稱《2021通知》），官方即已三令五申禁止虛擬貨幣非法集資活動。而上述《非法集資案件司法解釋》無疑是進一步明確了虛擬貨幣類非法集資案件的法律適用標準。
下面筆者結合新規修改及監管政策的延續，重點圍繞虛擬幣行業從業人員存在的常見誤區來分析虛擬貨幣業務的非法集資犯罪風險。
誤區一：《非法集資案件司法解釋》出臺前，虛擬貨幣不會涉及非法集資類犯罪。
近年來涉虛擬貨幣的非法集資案件數量呈逐年上漲趨勢，并在2019年飛躍式上升。其中，2021年傳銷（48.52%）、詐騙（27.82%）、網賭（11.96%，常關聯洗錢類犯罪）類案件相對較多，而非法集資類案件占比相對較低，僅0.54%。[1]由此可見，《非法集資案件司法解釋出臺》前，伴隨著部分虛擬貨幣已經在一些國家或地區得到法律或市場認可，許多黑灰產業也將虛擬貨幣作為交易首選，虛擬貨幣涉及非法集資類犯罪的案件已有發生。
之所以數量相對較小，一方面是因為非法集資類犯罪的法定構成要件需要滿足非法性、公開性、利誘性、社會性的特征，虛擬貨幣的募集對象與以往P2P、私募類案件的募集對象存在差異，相對圈層化從而較為封閉；另一方面，之前執法監管的主要著力于“以虛擬貨幣為噱頭”，也即掛羊頭賣狗肉，缺乏真實交易基礎，以直接收割新入場人員資金為目的，甚至能夠操縱修改后臺數據的虛擬盤；這種相對簡單粗暴的犯罪手法，往往也能夠被傳銷、詐騙等犯罪評價所包含。盡管案件數量少，但從業人員不能忽視的是，從監管的延續性來看，早在《2017公告》中，央行就明令禁止虛擬貨幣ICO（Initial Coin Offering，即首次公開發行），2018年央行上?？偛俊冻Ｗゲ恍?，持續防范ICO和虛擬貨幣交易風險》中也對ICO以及衍生而出的IFO、IEO、IMO等變種虛擬貨幣融資手法予以警示。
由此可見，虛擬貨幣類非法集資案件早已有之，《修改司法解釋的決定》對相關法律適用的進一步明確化，既是承接文件政策一貫精神，落實于法律之上的增補必然，無疑為新形勢下打擊預防虛擬貨幣非法集資犯罪提供了更加明確的法律依據。
誤區二、只要在境外開設虛擬貨幣交易所或發行虛擬貨幣項目，即可以不受境內監管，不被追究法律責任。
我國《刑法》第六條規定了刑事犯罪的屬地管轄權，即凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。依照屬地管轄規定，犯罪的行為或者結果地，包括犯罪行為的實施地、預備地、開始地、途經地、結束地等與犯罪行為有關的地點，犯罪行為有連續、持續或者繼續狀態的，犯罪行為連續、持續或者繼續實施的地方都屬于犯罪行為發生地。犯罪結果發生地，包括犯罪對象被侵害地、犯罪所得的實際取得地、藏匿地、轉移地、使用地、銷售地，其中有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。
兩高一部《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》，網絡犯罪的犯罪地包括用于實施犯罪行為的網站服務器所在地，網絡接入地，網站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機信息系統或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的計算機信息系統所在地，被害人被侵害時所在地，以及被害人財產遭受損失地等。同時，具有特殊情況，由異地公安機關立案偵查更有利于查清犯罪事實、保證案件公正處理的跨?。ㄗ灾螀^、直轄市）重大網絡犯罪案件，可以由公安部商最高人民檢察院和最高人民法院指定管轄。
《2021通知》中第三條明確規定：境外虛擬貨幣交易所通過互聯網向我國境內居民提供服務同樣屬于非法金融活動。對于相關境外虛擬貨幣交易所的境內工作人員，以及明知或應知其從事虛擬貨幣相關業務，仍為其提供營銷宣傳、支付結算、技術支持等服務的法人、非法人組織和自然人，依法追究有關責任。
由此可見，此類案件國內公安機關是否可以“管轄”，與對外宣傳的公司所在地是在境內或境外，并無排他的決定性關聯，只是很多情形下，公司所在地往往也是犯罪行為的直接發生地，當地公安機關更能掌握主動權。同時，由于網絡犯罪的特殊性，犯罪行為地、結果地往往橫跨多個區域，也就意味著多地公安都會獲得管轄權。目前司法實踐中時常出現外地公安機關跨省偵辦虛擬貨幣案件，如韓國DGC共享幣（（2020）蘇0991刑初175號）傳銷案件中，組織發起者為韓國人，境內中國區總部在浙江，系由江蘇鹽城公安承辦。
誤區三、新解釋中對虛擬貨幣交易定性非法吸收資金，意味著國家變相認可了虛擬貨幣交易的合法性。
法理層面，刑事和民事是基于不同的角度所作出的法律評判，物的本身價值與其是否合法并無關聯?！睹穹ǖ洹返谒陌倭l規定：占有的不動產或者動產被侵占的，占有人有權請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權請求排除妨害或者消除危險。該占有保護請求權并不因占有物的取得非法而排除，意在保護占有的穩定性，避免社會秩序的進一步動亂。德國著名法學家耶林在其名著《論占有》中明確指出，自占有保護層面言，強盜與小偷亦受保護。故在小偷所占有的盜竊物被他人再次非法占有時，雖然盜竊來的贓物本身非法，但依然可以作為有價值的財產定性后者入罪。因此，無論是集資法幣、虛擬貨幣也好，甚至是淫穢物品、毒品等明確非法的違禁品，能夠認定其價值并不等同于認定其交易本身的合法性。
監管層面，央行2013年《關于防范比特幣風險的通知》一直到2021年《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》，官方均不認可其具備貨幣的法償性。從歷史文件沿革來看，2013《關于防范比特幣風險的通知》對于虛擬貨幣屬性的描述為：“從性質上看，比特幣應當是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用?！?/p>
實務層面，杭州互聯網法院在2019年發布的《網絡社會治理審判觀點》認為，“比特幣不具有貨幣屬性，但因其凝結了抽象勞動力，具有使用價值和交換價值，應認定其具有虛擬財產和商品屬性”。2021年北京市朝陽區法院（2021）京0105刑初1302號認為：“虛擬貨幣具有財產屬性，為財產性利益，屬于盜竊罪所保護的法益?！?022年5月5日上海高院在官方公眾號“浦江天平”上的一則案例評析中也肯定了比特幣作為虛擬財產的價值所在。
誤區四、我國不認可虛擬貨幣的法償性，因此，通過幣幣交易即可規避非法集資風險。
如上所述，基于國家確保金融安全的考量，我國尚不認可“虛擬貨幣”的貨幣本質，即明確其不具有法償性。由此，部分虛擬貨幣從業人員認為，未通過法定貨幣募集資金，而是通過幣幣交易的形式接收主流幣，即可規避非法集資、傳銷等相關吸收資金類犯罪的行為。
不認可虛擬貨幣的法償性，僅僅是國家基于金融安全的考量而認定的，但這并不代表著國家否定了其商品屬性和經濟價值。刑事案件講究實質評判，穿透認定，因此，盡管國家否定虛擬貨幣的法償性，但在刑事實質認定層面，依然可以通過穿透認定的方法，在犯罪認定層面明確其所涉及的具體金額。尤其是在《修改司法解釋的決定》頒布實施以后，從法理上已經沒有問題。
此外，在實務層面，已有類似幣幣類型交易被認定為非法集資犯罪的先例，比如（2020）蘇09刑終488號Plustoken案中，依照體系解釋原則，在認定傳銷類犯罪時也可能予以參照，將吸納的虛擬貨幣作為資金認定。從刑事控告的角度來看，被害人遇到虛擬貨幣項目理財或ICO投資致使持有的虛擬幣被騙的，公安部門也應當基于此條款認可虛擬幣的財產價值屬性而非由受害人自證價值，也應當可以援引該條款進行控告。
相關法律法規：
《中華人民共和國刑法（2020修正）》
《中華人民共和國刑事訴訟法（2018）》
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見（2014）》
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見（2019）》
《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（2022修正）》
《防范和處置非法集資條例》
《公安機關辦理刑事案件程序規定》（2020修正）
《公安機關涉案財物若干管理規定》
相關政策文件：
《關于防范代幣發行融資風險的公告》（2017）
《防范以“虛擬貨幣”名義進行非法集資的風險》（2018）
《常抓不懈，持續防范ICO和虛擬貨幣交易風險》（2018）
《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（2021）
注釋
[1] 中科鏈安 中國（大陸）虛擬貨幣犯罪形態分析報告（2021年度）
