簡論PPP項目的各類風險及實例分析
作者：劉炯、湯旻利、喬予 2017-12-28一、PPP基本概念及特點
政府和社會資本合作模式（Public-Private Partnership，下簡稱“PPP”），是政府與社會資本基于各自優勢建立的一種長期合作關系。PPP具有三個核心價值：一是伙伴關系；二是利益共享；三是風險共擔。可應用領域包括能源、交通、環保、農林、科技、保障房建設、科教文衛等等。
國務院辦公廳轉發財政部發展改革委人民銀行《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見》的通知（國辦發〔2015〕42號）文中給出了PPP最新定義：“政府和社會資本合作模式是公共服務供給機制的重大創新，即政府采取競爭性方式擇優選擇具有投資、運營管理能力的社會資本，雙方按照平等協商原則訂立合同，明確責權利關系，由社會資本提供公共服務，政府依據公共服務績效評價結果向社會資本支付相應對價，保證社會資本獲得合理收益。政府和社會資本合作模式有利于實現公共利益最大化。”
二、PPP模式的項目風險匯總
1．法律變更風險
主要是指由于采納、頒布、修訂、詮釋法律或規定而導致項目的合法性、市場需求、收費、合同協議的有效性等元素發生變化，從而對項目的正常建設和運營帶來損害，甚至直接導致項目的中止和失敗的風險。PPP項目涉及的法律法規比較多，加之我國PPP項目還處在起步階段，相應的法律法規不夠健全，很容易出現這方面的風險。
例如江蘇某污水處理廠采用PPP融資模式，原先計劃于2002年開工，但由于2002年9月《國務院辦公廳關于妥善處理現有保證外方投資固定回報項目有關問題的通知》的頒布，項目公司被迫與政府重新就投資回報率進行談判。上海的大場水廠和延安東路隧道也遇到了同樣的問題，均被政府回購。
2. 政府風險
政府風險主要包括政府審批延誤風險、政治風險、政策決策風險、政府信用風險和腐敗風險等。具體情況如下。
審批延誤風險主要是指由于項目的審批程序過于復雜、花費時間過長和成本過高，且批準之后，對項目的性質和規模進行必要商業調整非常困難，給項目正常運作帶來威脅。根據我國《價格法》和《政府價格決策聽證辦法》規定，公用事業價格等政府指導價、政府定價，應當建立聽證會制度，征求消費者、經營者和有關方面的意見，論證其必要性、可行性，這一復雜的過程很容易造成審批延誤的問題，進而增加了過多成本，導致成本價格倒掛現象。
政治風險主要是指由于各種原因導致公眾利益或國家利益得不到保護或受損，從而引起政治甚至公眾反對項目建設所造成的風險。以城市水業為例，水價低于成本的狀況表明水價上漲勢在必行，但是各地的水價改革均遭到不同程度的公眾阻力和審批延誤問題。例如，2003年的南京水價上漲方案在聽證會上未獲通過；上海人大代表也提出反對水價上漲的提案，造成上海水價改革措施遲遲無法落實實施。因此出現了外國水務公司從中國市場撤出的現象。比較引人注目的是，泰晤士水務（Thames Water）出售了其大場水廠的股份，英國Anglian Water公司從北京第十水廠項目中撤出。由于關系到公眾利益，因此遭到了來自公眾的阻力，政府為了維護社會安定和公眾利益也反對漲價。
政策決策風險，是指由于政府的決策程序不規范、缺乏PPP的運作經驗和能力、前期準備不足和信息不對稱等造成項目決策失誤和過程冗長。例如青島威立雅污水處理項目由于當地政府對PPP的理解和認識有限，政府對項目態度的頻繁轉變導致項目合同談判時間很長。而且污水處理價格是在政府對市場價格和相關結構不了解的情況下簽訂，價格較高，后來政府了解以后又重新要求談判降低價格。此項目中項目公司利用政府知識缺陷和錯誤決策簽訂不平等協議，從而引起后續談判拖延，面臨政府決策冗長的困境。
政府信用風險，是指政府不履行或拒絕履行合同約定的責任和義務而給項目帶來直接或間接的危害。例如在長春匯津污水處理廠項目中，匯津公司與長春市排水公司于2000年3月設立長春匯津污水處理有限公司，同年長春市政府制定《長春匯津污水處理專營管理辦法》。2000年底，項目投產后合作運行正常。然而，從2002年年中開始，排水公司開始拖欠合作公司污水處理費。長春市政府于2003年2月28日廢止了2000年制定的管理辦法，2003年3月起，排水公司開始停止向合作企業支付任何污水處理費。經過近兩年的法律糾紛，2005年8月最終以長春市政府回購而結束。
腐敗風險主要是指政府官員或代表在項目前期談判和后續進展中謀取私利，導致不合理的合同條款、成本增加、項目質量不過關、高政府違約可能等等。例如“沈陽水務黑幕”中由于地方官員的腐敗，而導致對外商承諾的回報率虛高，最終導致了項目的虧損。
3. 市場風險
市場風險包括融資風險、收費變更風險、市場收益不足風險、項目負外部性風險、配套設施不到位風險、市場需求變化風險等。具體情況如下。
融資風險，是指由于融資結構不合理、金融市場不健全、融資的可及性等因素引起的風險，其中最主要的表現形式是資金籌措困難。PPP項目的一個特點就是在招標階段選定中標者之后，政府與中標者先草簽特許權協議，中標者要憑草簽的特許權協議在規定的融資期限內完成融資，特許權協議才可正式生效，否則將會被取消資格并沒收投標保證金。在湖南某電廠的項目中，發展商就因沒能完成融資而被沒收了投標保函與保證金。
收費變更風險，是指由于PPP產品或服務收費價格過高、過低或者收費調整不彈性、不自由導致項目公司的運營收入不如預期而產生的風險。例如，由于電力體制改革和市場需求變化，山東中華發電項目的電價收費從項目之初的0.41元/度變更到了0.32元/度，使項目公司的收益受到嚴重威脅。
除上述市場風險以外，還有諸如市場收益不足風險、項目負外部性風險、配套設施不到位風險、市場需求變化風險等。
4. 其他風險
由于本文篇幅所限，其他風險不再贅述。此處僅舉其中一例簡述之。例如不可抗力風險，是指合同一方無法控制，在簽訂合同前無法合理防范，情況發生時，又無法回避或克服的事件或情況，如自然災害或事故、戰爭、禁運等。在江蘇某污水處理廠項目關于投資回報率的重新談判中，因遇到非典而被迫中斷了項目公司和政府的談判，即為一典型事例。
三、PPP項目爭議解決之難點——民事行為或行政行為？
PPP項目一旦遭遇糾紛，在爭議解決過程中，當事人首先面臨的問題很可能是該類爭議的法律屬性不明。PPP項目，其究竟是民事關系還是行政關系？該問題也一直是理論和實務界的關注焦點。
由于PPP項目是由政府與市場主體之間就政府有義務提供的公共服務在各個方面進行合作，合作需要借助商業合同來規范合作者的行為，同時合作標的卻是政府負有法定義務必須去提供的公共服務，因此造成了PPP項目行政與民事法律屬性的天然混合。
所以不能簡單地將PPP項目的法律屬性界定為民事或行政法律關系。因為如果將PPP單一界定為民事法律關系，則人為限制了政府法定行政權力的行使（例如對于一些排除政府行政權力行使的合同約定應認定為無效）；如果將PPP單一地界定為行政法律關系，則市場主體作為合同的一方當事人之契約權利將很難獲得保護與救濟（例如政府以行使行政權力為由公然違約或隨意解除合同而不承擔任何賠償責任）。
1. 國家與政府發布指導意見，保護PPP投資者產權，并允許采用商事仲裁的方式來解決PPP項目中的爭議
2016年11月27日，中共中央、國務院發布《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》，強調不得以政府換屆、領導人員更替等理由違約毀約。政府違約，要依法賠償社會資本的損失。因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要改變政府承諾和合同約定的，要嚴格依照法定權限和程序進行，并對企業和投資人因此而受到的財產損失依法予以補償。對因政府違約等導致企業和公民財產權受到損害等情形，進一步完善賠償、投訴和救濟機制，暢通投訴和救濟渠道。建立健全政府失信責任追究制度及責任倒查機制。當項目遇到爭議時，社會資本一方可以將爭議提交商事仲裁來解決。因此國務院似乎認為PPP的特許經營類合同屬于民事合同的性質。然而對于這一點，實踐中依然存在爭議。
2. 司法實踐中認定民事與行政混合并就具體問題加以區分的傳統思路
從法院實際裁判規則中可以看出，法院仍然堅守民事糾紛與行政糾紛的傳統理論界分，認為特許經營協議中交織著兩種性質不同的法律關系，特許經營合同是兼具民事合同和行政合同性質的混合合同——應區分糾紛本身的性質，考慮法律關系的范疇，而不應僅僅以協議的名字或協議中行政機關主體的存在而簡單將爭議的性質認定為行政爭議。如果僅涉及行政機關在特許經營中的具體行政行為的糾紛則屬于行政訴訟范疇，如果糾紛本身不涉及具體行政行為，則不屬于行政訴訟范疇。
最高人民法院在北京北方電聯電力工程有限公司與烏魯木齊市交通運輸管理局其他合同糾紛一案【（2014）民二終字第40號】中，支持了上述觀點。最高法院在相關裁定中認為，一審法院認為作為當事人一方的行政機關在合同訂立、解除等方面享有單方優越主導地位，合同履行與行政許可緊密關聯，協議不屬于平等主體之間的民事合同，本案屬于行政訴訟的觀點，混淆了協議履行過程中涉及的行政行為與協議終止后的回購款支付行為的性質，沒有法律依據。各方當事人在回購款的支付問題上，處于平等的法律地位，應當將此認定為民事法律關系；因此就協議終止后支付回購款一事不能排除民事法律規范的運用。
3. 區分民事與行政的關鍵在于是否與具體行政行為有關
關鍵是判斷爭議是否與行政主體行使行政職權有關，如果與具體行政行為有關，則應認定為行政糾紛。
例如最高人民法院在（2014）民二終字第12號判決中認定特許經營權解除行為在性質上屬于行政行為，由此產生的糾紛屬于行政糾紛；
在（2015）民申字第256號判中指出，在行政機關未明確案涉城市規劃區域范圍的情況下，直接認定原告所享有特許經營權的區域范圍超出人民法院民事裁判的范疇。如果與行政主體具體行政行為無關，則可認定為民事糾紛；
最高人民法院在（2014）民二終字第40號中指出，當事人間就回購款支付依據發生的爭議不涉及具體行政行為，屬于民事糾紛；
在投資人與政府就賠償問題發生糾紛時，河南省高級人民法院和廣東省高級人民法院分別在（2015）豫法民一初字第1－1號判決和（2010）粵高法民二終字第43號判決中認可了特許經營合同的民商事合同性質。
是否與行政機關的具體行政行為密切相關也是我國法院判斷行政糾紛與民事糾紛的通常標準。有學者通過大量行政裁判案例實證研究發現：進入行政審判庭視野的行政合同，大多具備行政職權行使的特征。
4. 最高人民法院于2015年發布司法解釋允許當事人基于政府特許經營協議提起行政訴訟
相關各部門發布的相關規范性文件甚至相關法律征求意見稿，大多規定的是公用事業以及基礎設施特許經營項目糾紛可以通過民事爭議解決機制，即允許選擇民事訴訟或商事仲裁方式解決糾紛。然而，2015年4月27日，最高人民法院公布的《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條明確規定當事人可就政府特許經營協議提起行政訴訟[1]，再次使大家關注特許經營協議的法律性質：實務界對該條款規定給PPP項目糾紛解決機制帶來的影響充滿擔憂。
鑒于在我國行政訴訟勝訴率極低，這種擔憂不無道理。不過，盡管2015年該司法解釋出臺，但就該司法解釋在實踐中的具體適用尚未明朗，實務中仍舊存在法院堅持對PPP項目糾紛中的具體爭議區分民事與行政不同屬性的傳統做法。
四、PPP爭議解決法律風險防范的實務建議
在結合以上有關PPP爭議解決的不確定性風險的分析，現行法律框架下， PPP私有投資者在與政府簽訂各類合作協議時，應注意做好以下防范措施：
1. 在協議的前言部分寫明協議各方是本著平等、自愿、誠實守信的原則，在平等民事主體間簽訂的協議。
2. 對于政府在其義務履行、解除合同、變更合同條款等方面的違約行為，要明確約定具有可操作性的違約金，并寫明政府對此放棄其行政主體的身份，不得以行使法定行政管理職權為由拒絕支付相應的違約金或賠償守約方的直接損失。
3. 可以寫明協議的爭議解決應提交民商事仲裁，并寫明具體爭議的范圍及選定的仲裁機構。
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[1] 第十一條：行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議。
公民、法人或者其他組織就下列行政協議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：
（一）政府特許經營協議；
（二）土地、房屋等征收征用補償協議；
（三）其他行政協議。
