股權(quán)眾籌是誰家的娃？起名何罪之有？
作者：吳衛(wèi)明 2015-08-11相傳古時候有個員外，給孩子起名“富貴”，寓意富貴相傳。員外怕別人沾了自家的喜氣兒，敗了財運(yùn)，若是佃農(nóng)和小戶人家，給孩子起了富貴之名，都要百般刁難，非要別人家孩子改名才能善罷甘休。員外忽略了一點(diǎn)，誰家的孩子誰起名。
近日，證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于對通過互聯(lián)網(wǎng)開展股權(quán)融資活動的機(jī)構(gòu)進(jìn)行專項(xiàng)檢查的通知》（證監(jiān)辦發(fā)[2015]44號，以下簡稱“《通知》”）。對于股權(quán)眾籌，該《通知》指出：由于其具有“公開、小額、大眾”的特征，涉及社會公眾利益和國家金融安全，必須依法監(jiān)管。未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得開展股權(quán)眾籌融資活動。
同時，該《通知》還指出：目前，一些市場機(jī)構(gòu)開展的冠以“股權(quán)眾籌”名義的活動，是通過互聯(lián)網(wǎng)形式進(jìn)行的非公開股權(quán)融資或私募股權(quán)投資基金募集行為，不屬于《指導(dǎo)意見》規(guī)定的股權(quán)眾籌融資范圍。
市場對于證監(jiān)會通知的解讀不一，有認(rèn)為這個通知是規(guī)范市場的體現(xiàn)，也有觀點(diǎn)認(rèn)為這個通知不利于股權(quán)眾籌行業(yè)的發(fā)展。吳衛(wèi)明博士認(rèn)為，股權(quán)眾籌作為一種融資行為，應(yīng)當(dāng)納入金融監(jiān)管。但是，監(jiān)管的科學(xué)性也值得商榷。
一、“股權(quán)眾籌”不是一個法律概念
需要說明的是，股權(quán)眾籌一詞傳入國內(nèi)后，一直是一個金融領(lǐng)域的名詞，而并無相應(yīng)的法律術(shù)語與之對應(yīng)。由于法律界定的空白，股權(quán)眾籌應(yīng)當(dāng)被劃入私募領(lǐng)域或是公募領(lǐng)域？始終并無定論。2015年7月18日，人民銀行等十部委發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（銀發(fā)（(2015)221號，以下簡稱《指導(dǎo)意見》），將股權(quán)眾籌首次定義為“通過互聯(lián)網(wǎng)形式進(jìn)行公開小額股權(quán)融資的活動”。
然而，我們注意到，《指導(dǎo)意見》僅僅是一個多部門聯(lián)合頒發(fā)的文件，其效力層次為部門規(guī)章級別。如果我們將“股權(quán)眾籌”等同于公開發(fā)行股票或者等同于股權(quán)融資，將其上升為一種民事法律制度，則按照《立法法》第八條的規(guī)定：“下列事項(xiàng)只能制定法律：…（八）民事基本制度…。
也就是說，“股權(quán)眾籌“作為獨(dú)立概念，從金融和商業(yè)范疇進(jìn)入法律和監(jiān)管范疇，必須有法律的明確依據(jù)。如果沒有法律依據(jù)，則需要根據(jù)股權(quán)眾籌的不同體現(xiàn)形式，具體適用”公開發(fā)行股票”的法律制度（《公司法》與《證券法》），或者適用“股權(quán)”融資的法律制度（《公司法》）。
二、股權(quán)眾籌定義需要科學(xué)化、法律化
根據(jù)我國的金融監(jiān)管體系，金融監(jiān)管以相應(yīng)的金融特別法為基礎(chǔ)，如《證券法》等法律。同時，此類法律中會通過特定的法律條款對國務(wù)院金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行授權(quán)。如證券法第十三條規(guī)定：上市公司非公開發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)符合經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的條件。即屬于此類授權(quán)。
在法律規(guī)定了大的概念和民事權(quán)利的基礎(chǔ)上，金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)有權(quán)力予以細(xì)化和完善，并依據(jù)法律授權(quán)進(jìn)行監(jiān)管。但是，為了限制監(jiān)管機(jī)構(gòu)的權(quán)力，《立法法》第八十條規(guī)定：部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)。
如果按照《立法法》的上述規(guī)定，將某類行為認(rèn)定為股權(quán)眾籌和排除在股權(quán)眾籌之外，就需要法律或者國務(wù)院行政法規(guī)首先對“股權(quán)眾籌”進(jìn)行明確的界定。
吳衛(wèi)明博士認(rèn)為：股權(quán)眾籌概念的科學(xué)化、法律化，是將股權(quán)眾籌納入監(jiān)管的前提。在“股權(quán)眾籌”概念尚未法律化的情況下，將私募的股權(quán)融資排除在股權(quán)眾籌之外，似乎缺乏依據(jù)。
三、商業(yè)的歸商業(yè)，法律的歸法律
按照上述分析，至少到現(xiàn)在為止，“股權(quán)眾籌”僅僅是商業(yè)社會中對于具有大眾籌資性質(zhì)的融資行為的習(xí)慣稱法。股權(quán)眾籌可能包括公開方式的股權(quán)融資，雖然依照現(xiàn)行法律可能構(gòu)成非法集資；也可能包括非公開方式的股權(quán)融資，依照現(xiàn)行法律屬于合法的股權(quán)融資。
按照市場的約定俗成，股權(quán)眾籌本來就是多家孩子的名稱，只是起了同樣的名字，都叫“富貴”而已。如果把股權(quán)眾籌理解為公開小額發(fā)行股票，則毫無疑問是證監(jiān)會的監(jiān)管范圍。如果將股權(quán)眾籌理解為非公開的股權(quán)融資，只要人數(shù)不突破公司法的限制，似乎并無進(jìn)一步特殊管制的需要。吳衛(wèi)明博士認(rèn)為：十部委對股權(quán)眾籌的“公開小額”定義，本意也許是呵護(hù)股權(quán)眾籌行業(yè)發(fā)展，不料卻要逼得別家孩子改名；如果這樣，不如界定為“股票眾籌”更為貼切。
最后還是那句話，誰家的孩子誰起名。先看看股權(quán)眾籌是誰家的娃，然后再討論起名的對錯。
