新冠肺炎疫情下的情勢變更與不可抗力——解決當前基金投資和并購重組中諸多難題的法律鑰匙！
作者：石育斌 施楊 2020-02-14庚子伊始，中華大地被突如其來的新型冠狀病毒肺炎侵擾，這股來勢兇猛的疫情迫使擁有1000多萬人口的武漢市于2020年1月23日宣布封城，其后為了應對疫情，國務院辦公廳發布2020年春節假期延長至2月2日，接著全國各地陸續采取了封城等嚴防嚴控疫情的措施。在2020年春節前后的近20天時間里，新冠疫情打亂了國人春節假期的安排，進而嚴重影響了假期之后正常的復工計劃以及各種工作安排。
對于基金投資和并購重組領域，無論是監管部門的行業管理，還是投資機構內部關系的處理，以及投資機構與被投資企業的各種合同安排，在這次疫情的沖擊下，均出現了不同程度的影響、甚至可能導致各類違約或違規情況的出現。
面對這一問題，從法律視角而言，情勢變更與不可抗力是解決諸多難題的金鑰匙。本文將針對情勢變更與不可抗力這兩個法律規則的具體含義、如何適用、以及在基金投資與并購重組領域的具體價值進行闡述與分析，以期幫助各類投資機構和企業更好地應對這次疫情給基金投資和并購重組活動所帶來的諸多難題。
一、情勢變更與不可抗力 （一）什么是情勢變更？什么是不可抗力？ 1、法律法規與司法解釋 （1）情勢變更 《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第26對情勢變更規則作出了明確規定：“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。” 可見，情勢變更是指合同成立以后發生了訂立合同時無法預見的特定情形，雖然合同可以繼續履行，但是繼續履行對一方當事人顯失公平或者無法實現合同目的，因而當事人有權請求法院對合同進行變更或解除，法院將依據公平原則予以裁斷。 （2）不可抗力 《民法通則》和《合同法》等法律法規對不可抗力進行了規定。根據《民法通則》第153條規定：“本法所稱的‘不可抗力’，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。”根據《合同法》第117條和118條規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。”“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。” 為此，不可抗力是指合同成立以后發生了訂立合同時無法預見的特殊情形，致使合同無法履行，當事人可以根據不可抗力的影響，主張部分或者全部免除責任。 2、規范性文件與會議發言 根據《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（已于2013年4月8日失效，但由于本次疫情與非典時期高度相像，為此具有較強借鑒意義）第3條規定:“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。”同時，“因政府及有關部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第117條和第118條的規定妥善處理。” 為此，關于疫情期間是否能夠適用情勢變更或者不可抗力規則，我們認為，應當根據疫情對合同履行的影響而做出不同處理： （1）情勢變更：如果受疫情影響，繼續履行合同對一方當事人的權益有重大影響導致明顯不公平，則可以根據具體情況，向法院申請適用情勢變更規則，按照公平原則處理，酌情減免相應的責任。 （2）不可抗力：如果因政府及有關部門為防治疫情而采取行政措施，或者由于疫情的影響，直接導致合同不能履行，則應當按照不可抗力情形處理。 2020年2月10日，全國人大常委會法工委發言人、研究室主任臧鐵偉的發言也證實了合同不能履行屬于不可抗力的重要表現形式，其表示，在當前我國發生新冠肺炎疫情的情況下，對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。根據合同法的相關規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。 （二）情勢變更與不可抗力的具體適用 值得注意的是，無論是不可抗力還是情勢變更都屬于合同履行過程中的例外情形，在合同能夠繼續履行的情況下，合同各方仍應以積極履約為原則。雖然當前疫情對合同履行產生了較大影響，但是不能一刀切地認為都符合不可抗力或情勢變更情形。須知，在本次疫情過程中，很多合同履行的變化，例如當事人自身為配合和響應政府部門的防控措施或應對本次疫情市場變化而采取的行為，并非一律屬于不可抗力或情勢變更情形，相反需要具體分析個案情況。 為此，我們建議，在需要對合同履行作出變更的情況下，當事人應先行協商，努力達成一致。如果無法協商一致，則應當具體問題具體分析，根據實際情況判斷是否屬于不可抗力或者情勢變更情形。 由于不可抗力和情勢變更均是“無法預見”和“不能避免”，并且均可以作為解除合同的理由或依據。為了幫助讀者更好地進行判斷，我們總結了兩者之間的差異，具體如下： 綜上所述，雖然本次疫情本身原則上屬于不可抗力，但很多合同義務的履行并不受到本次疫情的直接影響，可能更適合主張適用情勢變更，甚至既不屬于不可抗力也不屬于情勢變更情形。對此，我們建議應當結合合同的簽訂時點、疫情發生的時間、合同約定的期限、疫情對合同當事人履行義務的影響程度、當事人能夠提供的證明材料等進行綜合判斷。 二、當前基金投資與并購重組遇到的諸多難題 針對當前基金投資與并購重組活動遇到的諸多難題，我們根據法律關系的不同，從以下三個方面進行分析。 （一）關于協會監管：基金與行業監管的問題 中國證券投資基金業協會（“基金業協會”）等相關監管機構對私募基金管理人和私募基金的登記備案、信息披露等工作，規定了一定的時限要求。考慮到疫情的影響，基金業協會于2020年2月3日發布了《關于疫情防控期間私募基金登記備案相關工作安排的通知》，延長了相關時限要求，并對基金業協會的工作安排作出了一些調整： 1、針對參與抗擊疫情所需的醫藥衛生類的私募股權基金、創業投資基金及證券期貨經營機構募集資金主要用于疫情防控以及疫情較重地區金融機構和企業發行的資產支持證券產品，基金業協會提供基金產品備案申請綠色通道服務。 2、新登記及已登記但尚未備案首支產品的私募基金管理人，首支私募基金產品備案時限由原來的6個月延長至12個月。 3、私募基金管理人及其管理私募基金的各類信息報送更新時限的延長，具體為：私募基金管理人2019年經審計年度財務報告填報截止日期延長至2020年6月30日，私募基金2019年第四季度信息更新報送填報截止日期延長至2020年3月31日，私募證券投資基金2019年第四季度信息披露備份季報填報截止日期延長至2020年3月31日，私募證券投資基金2019年信息披露備份年報填報截止日期延長至2020年6月30日，管理規模在5000萬元及以上的私募證券投資基金2020年1月信息披露備份月報填報截止時間延長至2020年2月29日。 4、私募基金信息披露備份系統投資者定向披露功能于2020年2月14日正式上線，私募基金投資者可使用在私募基金管理人處留存的電子郵箱中獲取的相關賬號登陸協會私募基金信息披露備份系統（http://pfid.amac.org.cn）查詢其投資的私募基金持續信息披露情況。 5、自2020年2月1日起，基金業協會暫停北京市西城區月壇大廈A座25層私募基金相關業務現場咨詢工作，私募基金業務咨詢熱線400-017-8200暫停提供服務，恢復時間另行通知。 私募基金管理人應實時關注協會的各類通知和信息，適時調整和安排自身的工作計劃和內容，從而在抗擊疫情和滿足協會自律監管要求之間做到有效的平衡。 （二）關于投資人違約：基金管理人與投資人的關系 根據基金業協會等相關監管機構的要求，基金合同中應當明確約定基金投資人的實繳期限。如果約定的前述日期在疫情發生期間或緊隨其后，則疫情的發生可能對基金投資人的實繳能力產生影響，從而導致其到期無法履行實繳義務。 此外，基金合同通常約定了基金管理人披露基金審計報告等事項的期限。而疫情之下，會計師事務所可能無法及時出具審計報告，從而導致基金管理人無法在約定的期限向投資人披露審計報告。 針對上述情況，管理人應當按照勤勉盡責的要求，及時發現和梳理疫情可能造成的影響，并提前與投資人進行充分溝通，必要時可協商一致對相關日期進行調整。如無法協商一致，再具體分析是否屬于情勢變更或者不可抗力情形。 （三）關于投資違約：投資主體與被投資企業的關系 一般情況下，投資協議都會明確約定支付投資款、辦理工商登記、交接營業執照和公司印章的具體期限，以及有時會要求先對被投資企業進行盡職調查，以盡職調查結果作為投資前提等。而疫情期間，合同當事人可能無法進行投資所需的盡職調查工作，或無法在約定的日期內完成相關工商登記手續等約定事項。 此外，在實務操作中，投資協議中經常會設置“對賭”條款，例如設定業績對賭目標，如果被投企業未能達標的，原股東需要進行補償或者溢價回購股權。本次疫情對各行各業（尤其是旅游和餐飲等行業）造成了較大沖擊，如果被投資企業未能達標，則企業可能會以不可抗力或情勢變更為由進行抗辯。 針對上述情況，當事人應當及時分析疫情對合同履行所造成的影響，并在此基礎之上協商變更。如協商不成的，應當綜合分析是否符合情勢變更或不可抗力情形，并進行相應的處理。 為了更好地幫助讀者進行判斷，我們以下列舉兩個典型案例： 典型案例一 共青城磐暉投資管理合伙企業（有限合伙）與白莉惠等合同糾紛一案（（2018）京民初122號），被告提出，其出現暫時性的流動資金短缺且未提前回購的行為系財政部財經政策調整、資管新規出臺、中美貿易摩擦、國內A股系統性震蕩等政策調整因素造成的，屬于不可抗力情形，在被告已經發出通知要求中止履行的情況下，不應視為違約。法院認為，財經政策的調整、資管新規出臺、中美貿易摩擦、國內A股系統性震蕩等因素應屬于商業風險，可能會造成被告流動資金短缺，因而不能正常履行合同，但這些因素并不符合不可抗力的情形，因此，法院對此答辯意見不予采納。 典型案例二 大同華盛昌泰投資管理有限公司、黃某與珠海晉魯股權投資有限公司、丁某等合同糾紛一案（案號為（2019）晉民終65號），各方當事人約定，如果科泰公司未能達到經營業績和實現上市的目標，則上訴人應承擔業績補償或回購義務。2015年、2016年科泰公司未能達到預期業績，上訴人提出，2015年正遭遇國家全面啟動軍事改革的環境，軍事改革造成具體裝備型號的研制、生產、采購未能如期按計劃進行，進度大幅度延后或暫停，軍事改革屬于不可預見且不可克服的情況，符合不可抗力情形。法院認為，軍事改革從2014年即開始，雙方簽署協議時，軍事改革是已經發生，并非不可預測，且上訴人2016年2月提供了財務報告以及2017年5月簽訂《協議書》時均未提到不可抗力事件，因此上訴人現以不可抗力為由認為合同根本無法實現而要求解除，法院不予支持。 三、實務建議 1、事前寫明細節 在本文第一部分的“情勢變更與不可抗力的具體適用”中，我們提到，情勢變更需由當事人向法院請求，法院根據公平原則和案件情況進行判斷確定。而不可抗力，無需司法介入，可由一方當事人向另一方主張。據此，為避免爭議，我們建議，應在合同文本中對不可抗力條款進行較為全面的設計，包括不可抗力事件發生后通知對方的期限、出具的證明文件及證明機構、相關法律后果等。 例如：“由于不可抗力的原因，而不能履行合同或者遲延履行合同的一方可不負有違約責任，但應立即以電傳或傳真通知對方，并在30日內以航空掛號信向對方提供中國國際貿易促進委員會出具的證明書。” 如果合同中并未約定不可抗力條款，由于不可抗力是法定免責事由，為此，在合同適用中國法律的情況下，也可以直接依據不可抗力規則主張免除或減輕責任。在此情況下，由于各方沒有明確不可抗力情形下的通知日期和證明文件，那么主張不可抗力的一方應當根據實際情況，以“合理”為標準進行判斷確定。 2、事中積極適用 由于疫情影響，主張不可抗力的一方應當及時通知對方，并提供相關證明。對于不可抗力證明的出具機關和出具方式，法律法規并未明確規定。我們建議，主張不可抗力的一方可以根據合同的性質和類型判斷提供何種證明。 （1）國際貿易合同 在實務操作中，中國國際貿易促進委員會（“中國貿促會”）商事認證中心出具的不可抗力事實性證明已得到全球200多個國家和地區政府、海關、商會和企業的認可，在境外具有較強的執行力。2020年1月30日，中國貿促會官方微信號發布通知，根據國務院批準的《中國國際貿易促進委員會章程》的規定，中國貿促會可以出具不可抗力證明。受疫情的影響，導致無法如期履行或不能履行國際貿易合同的，相關企業可向中國貿促會申請辦理與不可抗力相關的事實性證明。 值得注意的是，由于并非所有國家和地區政府等都認可中國貿促會出具的不可抗力證明，如果不可抗力條款中并未明確約定不可抗力的證明應由中國貿促會出具，則前述證明并非一定會被合同各方接受。 （2）其他合同 從權威性的角度考慮，不可抗力證明應當由負責具體管理此類事件的政府部門或具有學術權威的部門來出具，或者相互關聯的部門聯合出具。例如，洪水爆發，可以由河道管理部門出具，罷工行為可以由具有管轄權的公安機關出具，大范圍流行性疾病可以由衛生管理部門會同在這一疾病流行中采取禁令的政府部門聯合出具。然而，在實務操作中，由前述部門提供證明可能存在較大難度，為此，我們建議，如果合同沒有明確約定出具證明的機關和方式，主張不可抗力的一方可以提供能夠證明發生本次疫情的材料（例如相關新聞報道），以及證明本次疫情與合同無法履行存在因果關系的材料，并與合同各方協商確認。后續簽署合同之前，在不可抗力條款中約定出具證明機關和方式的時候，也應充分考慮出具證明的難度、可行性以及認可度進行約定。 3、需特別關注法律適用與管轄權條款 如前述分析，不可抗力為法定免責事由，但這并非意味著即使合同沒有約定不可抗力條款，當事人也可以無條件直接依據不可抗力規則主張免除或減輕責任。在此我們提醒讀者注意，當事人應當首先關注該合同的法律適用。如果合同選擇適用中國實體法律，則當事人可以主張適用中國實體法律下的不可抗力規則。但是，如果合同選擇適用其他國家實體法律，則需要根據該國法律的具體規定進行判斷。 此外，無論是主張不可抗力還是情勢變更，當事人都需要提供相應的證據材料。如果當事人向對方提供的不可抗力證明材料不被認可或者存在爭議，則需要向法院提起訴訟，由法院認定該證明材料。同時，如果當事人申請適用情勢變更，也需要向法院提起請求。為此，我們建議，在簽署合同之前，除了關注法律適用，合同各方也應當對爭議解決中的管轄權條款進行特別關注。對于一旦出現不可抗力或情勢變更，將會導致合同履行受到重大影響的合同類型，盡可能于管轄權條款中約定在導致不可抗力或情勢變更等重大情況的事件發生地進行法院訴訟或仲裁，從而避免后期舉證困難以及其他爭議解決難題。
