從（2019）最高法民終414號案談獨立保函欺詐相關問題
作者：何海軍 李露露 2020-06-24（2019）最高法民終414號案（以下簡稱本案）關于最高人民法院對山東高院的改判，本質上是為適應我國對外開放新格局下作為國際貨物買賣和對外承包工程大國在投標、預付款、履約保函等方面與國際接軌。URDG的規則是受益人在提交相符索賠后，擔保人無需獲得申請人的許可即可進行付款。本案的特殊性在于無需提交相符索賠，無條件見索即付。幾年前，我曾寫過《造船合同下銀行退款保函欺詐索賠研究》，彼時《最高院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》尚未施行，國內保函不具有獨立保函的適用余地，仍需審查基礎合同的履行情況。本案一審山東高院的審理思路，正是基于對基礎合同履行情況的審查或判斷，認定構成獨立保函欺詐索賠；二審最高院直接以維護獨立保函“見索即付”的制度價值，維護獨立保函“先賠付、后爭議”的商業功能進行了改判。
基本案情 2008年8月27日，中國電建集團山東電力建設有限公司（以下簡稱山東電建）與印度GMR卡瑪朗加能源公司（以下簡稱能源公司）簽訂合同，約定：由山東電建作為承包商，在印度承建一座1050MW的燃煤火電廠。浦發銀行濟南分行開立以工行山東省分行為受益人的預付款反擔保函；工行山東省分行依據浦發銀行濟南分行開立的預付款反擔保函，開立以印度國家銀行上海分行為受益人的預付款反擔保函；印度國家銀行上海分行依據工行山東省分行的預付款反擔保函，開立以印度國家銀行班加羅爾分行為受益人的預付款反擔保函；印度國家銀行班加羅爾分行依據印度國家銀行上海分行的預付款反擔保函，開立以能源公司為受益人的預付款保函。上述各銀行間的反擔保函、保函均約定適用URDG458。 印度國家銀行班加羅爾分行開立的以能源公司為受益人的預付款保函載明：保函申請人為山東電建；印度國家銀行班加羅爾分行是本保函項下的擔保人，在無其他限制條件的前提下，在此不可撤銷地和無條件地保證和承諾，在收到能源公司的符合協議的書面付款請求時，向能源公司支付任何一筆或多筆金額，上述一筆或多筆款項不超過本保函及其后續變更后保函的累計最高金額；印度國家銀行班加羅爾分行在收到能源公司書面付款要求后，不需提供此付款要求所需的條件、理由或原因的證據（包括這種付款要求是符合協議的任何證據），立即支付書面付款要求的款項，即使土建承包商或任何其他第三方提出任何爭議、索賠、要求或反對。 2014年11月21日，印度國家銀行班加羅爾分行收到能源公司的函件要求保函展期，若未能展期將被視為能源公司在保函下提起的索賠。2014年11月28日，印度國家銀行班加羅爾分行致函能源公司，表示“不能考慮你方的索兌/要求”。能源公司遂在所有預付款保函下向擔保銀行提出了索賠。山東電建認為，能源公司索取保函項下款項的行為構成欺詐，向山東高院申請各反擔保函開立行分別對其受益人止付以及預付款保函開立行印度國家銀行班加羅爾分行對受益人能源公司止付。 法院觀點 山東高院認為，從保函的內容可以判斷印度國家銀行班加羅爾分行的付款義務獨立于基礎合同關系，應為獨立保函；所涉各份反擔保函均約定適用URDG，反擔保函也是獨立保函。山東電建提交的證據能夠證實1、2、3號機組已經完工，能源公司未提交證據證明其已向山東電建支付的工程金額，未提交證據證明山東電建仍應向其返還的預付款金額，屬于明知沒有付款請求權，仍然濫用該權利。根據《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱獨立保函規定）第二十條：“人民法院經審理獨立保函欺詐糾紛案件，能夠排除合理懷疑地認定構成獨立保函欺詐，并且不存在本規定第十四條第三款情形的，應當判決開立人終止支付獨立保函項下被請求的款項”，判決能源公司構成獨立保函欺詐，各保函開立人應當止付。 最高法院認為，保函開立行只負責審查受益人提交的單據是否符合保函條款的規定并有權自行決定是否付款，擔保行的付款義務不受委托人與受益人之間基礎交易項下抗辯權的影響。山東電建主張的有關山東電建應返還的預付款數額、能源公司對保函項下索賠的數額是否已被其索賠的其他保函金額完全覆蓋等問題均超出了保函欺詐的審查范圍。山東電建未能提交充分的證據證明能源公司的付款請求存在《獨立保函規定》第十二條規定的欺詐性索賠情形，一審判決認定能源公司明知沒有付款請求權仍濫用該權利缺乏事實和法律依據。因此，能源公司向印度國家銀行班加羅爾分行提出的付款請求不構成獨立保函欺詐。同時認為，反擔保函為轉開獨立保函情形下用以保障追償權的獨立保函，在相符交單的條件成就時，就產生開立人的付款義務。山東電建以保函欺詐為由提起本案訴訟，請求止付反擔保函項下款項，就應當舉證證明印度國家銀行班加羅爾分行、印度國家銀行上海分行明知能源公司存在獨立保函欺詐情形，仍然違反誠信原則予以付款，并進而以受益人身份在見索即付獨立反擔保函項下提出索款請求，但山東電建未能提交充分的證據對此予以證明。因此，一審法院判令止付反擔保函項下被請求的款項錯誤，應予糾正。 獨立保函的認識誤區 《國際商會見索即付保函統一規則》（2010年修訂本，URDG758）第5條規定：保函就其性質而言，獨立于基礎交易關系和申請，擔保人完全不受這些關系的影響或約束。保函中為了指明所對應的基礎關系而予以引述，并不改變保函的獨立性。擔保人在保函項下的付款義務，不受任何關系項下產生的請求或抗辯影響，但擔保人與受益人這間的關系除外。由于受URDG的影響，國內銀行業較多使用“見索即付保函”概念，與最高院規定的“獨立保函”等同。“見索即付保函”由于沒有突出獨立保函的獨立性特征，實踐中會產生開立人收到付款請求就須無條件付款的認識。 本案中，山東電建申請開立的保函屬于典型的無條件見索即付的保函，業內也稱為自殺性保函。盡管URDG規定：“擔保人處理的是單據，而不是單據可能涉及的貨物、服務或履約行為”，“擔保人應僅基于交單本身確定其是否表面上構成相符交單”；但是，根據獨立保函所規定的單據付款機制不同，獨立保函與基礎交易的關系以及制約受益人的程度不同，可分為三種類型的獨立保函：一是無條件見索即付（無單據相符要求）的獨立保函，與基礎交易關聯性最低，對受益人的制約最少，風險最大；二是單據條件為違約聲明、第三方單據（證書、竣工驗收證明）的獨立保函，與基礎交易關聯性居中，對受益人制約程度適中；三是單據條件為法院判決或仲裁裁決的獨立保函，與基礎交易關聯性最強，對受益人制約最大。 因此，附單據條件正是獨立保函的相符交單的本質特征，而不是附單據條件就不符合獨立保函的特征，無條件見索即付才是真正的獨立保函屬于認識誤區，本案對保函申請人的教訓極其深刻。URDG規定：“保函項下的索賠，應由保函所指明的其他單據所支持，并且在任何情況下應輔之以一份受益人聲明，表明申請人在哪些方面違反了基礎關系項下的義務”，但是，“除日期條件之外，保函中不應約定一項條件，卻未規定表明滿足該條件要求的單據”。 如保識別獨立保函 最高院起草《獨立保函規定》時認為，獨立保函屬于非典型擔保，與擔保法規定的保證有本質區別，其性質是以相符交單為條件的付款承諾，與信用證性質相同，應當將獨立保函納入信用證體系加以規定。我國《擔保法》中的保證都以主債務人不履行債務為前提，需要證明主債務人違約，才能請求保證義務的履行，而獨立保函的受益人只需提交形形式化的單據，無需證明債務人實質違約。因此，根據《獨立保函規定》，識別獨立保函可從以下幾個方面：一是載明見索即付；或是約定適用國際商會URDG等獨立保函交易示范規則；或是根據文本內容能夠確定開立人的付款義務的獨立性和跟單性。 獨立保函欺詐的形式 無論URDG458，還是URDG758（2010年修訂本），當申請人要求保函開立人依照URDG出具一份見索即付保函時，意味著申請人已經放棄了根據基礎關系阻止保函開立人向受益人付款的權利。保函中為了指明所對應的基礎關系而予以引述，并不改變保函的獨立性。同樣，反擔保函就其性質而言，也獨立于其所相關的保函、基礎關系、申請及其他任何反擔保函。因此，獨立性原則在方便受益人獲得付款時，也為受益人保函欺詐提供了機會。相符交單付款固然是獨立保函交易各方當事人自愿負擔的風險，但是受益人欺詐的風險并不是交易一方預期承擔的風險。 最高院《獨立保函規定》認定構成獨立保函欺詐有以下幾種情形：（一）受益人與保函申請人或其他人串通，虛構基礎交易的；（二）受益人提交的第三方單據系偽造或內容虛假的；（三）法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務人沒有付款或賠償責任的；（四）受益人確認基礎交易債務已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發生的；（五）受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形。概括而言，獨立保函欺詐有三種類型：無真實交易、單據欺詐和明顯濫用付款請求權；明顯濫用付款請求權，即受益人明知其沒有付款請求權，卻故意隱瞞事實，仍出具并提交表面與保函條款相符的單據（付款請求書和違約聲明）。因此，明顯濫用付款請求權應以生效判決、裁決、受益人確認基礎交易債務已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發生，如受益人信函、受益人與債務人之間達成的和解協議等證明受益人沒有付款請求權的證據來加以認定。本案中，山東高院以審查基礎合同的履行情況來認定濫用付款請求權被最高院認定超出了保函欺詐的審查范圍。 以展期為目的的索付是否構成保函欺詐 在國際工程承包或船舶建造中，經常會出現基礎合同履行期限延長，保函期限不能覆蓋的情形。受益人一般會要求保函開立人對保函展期，在展期要求無法獲得允許的情形下，被迫通過索付來延緩保函的效力。此種行為區分受益人的單方行為和受益人與保函申請人的串通行為。本案屬于受益人的單方行為，并實際進行了索付，損害了保函申請人的利益。在雙方的串通行為中，通常是由于保函條款約定以基礎交易爭議的判決或裁決為單據條件，保函的效力自動延至生效判決或終局裁決之日起多少天，基于索付雙方提起一個不進行實質處理的仲裁/訴訟，甚至在仲裁中雙方共同約定暫緩選定仲裁員，長期擱置一個進入程序的仲裁。受益人的索付以及爭議仲裁/訴訟僅僅是為了延長保函效力，本質上構成非典型保函欺詐。一旦保函申請人陷入經營危機狀況時，這種非典型保函欺詐，將會損害保函開立人的利益，應當引起銀行和非銀行金融機構保函開立人的重視。
