企業或個人跨境投資相關監管問題的說明指引
作者：尤武軍 張倩 周金鹿 2020-02-22一、境內居民企業境外投資
根據《企業境外投資管理辦法》（國家發展改革委令第11號）、《境外投資管理辦法》（商務部令2014年第3號）、《國家外匯管理局關于進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》（匯發〔2015〕13號）、《對外投資備案（核準）報告暫行辦法》（商合發〔2018〕24號），境內居民企業（金融企業除外）境外投資需先取得兩個主管部門的核準、備案或登記：一是國家發展和改革委員會或地方發展和改革委員會的核準或備案（取得核準文件或備案通知書）；二是商務部或地方商務部門的核準或備案（取得《企業境外投資證書》）。 （一）發改委對居民企業境外投資監管的解讀 1. 如何判斷項目應履行核準還是備案手續？對應審批機關如何確認？ 答：根據發改委發布的《企業境外投資管理辦法》（以下簡稱“11號令”）第十三條、第十四條，實行核準的范圍是投資主體直接或通過其控制的境外企業開展的敏感類項目。核準機關是國家發展改革委。 實行備案管理的范圍是投資主體直接開展的非敏感類項目，也即涉及投資主體直接投入資產、權益或提供融資、擔保的非敏感類項目。實行備案管理的項目中，投資主體是中央管理企業（含中央管理金融企業、國務院或國務院所屬機構直接管理的企業，下同）的，備案機關是國家發展改革委；投資主體是地方企業，且中方投資額3億美元及以上的，備案機關是國家發展改革委；投資主體是地方企業，且中方投資額3億美元以下的，備案機關是投資主體注冊地的省級政府發展改革部門。 2. 中方投資額的定義？ 答：11號令第十四條明確，“中方投資額”是指投資主體直接以及通過其控制的境外企業為項目投入的貨幣、證券、實物、技術、知識產權、股權、債權等資產、權益以及提供融資、擔保的總額。 因此，“中方投資額”包括境內投資主體及其所控制的境外企業為項目所投入的資產、權益以及提供融資和擔保等的總額。投資額有關信息作為發改委備案申報的要點，對于最終項目資金能否順利出境具有很大影響。 3. 敏感類項目包括哪些？ 答：敏感類項目包括涉及敏感國家和地區的項目、涉及敏感行業的項目。 “敏感國家和地區”包括：（1） 與我國未建交的國家和地區；（2）發生戰爭、內亂的國家和地區；（3）根據我國締結或參加的國際條約、協定等，需要限制企業對其投資的國家和地區；或（4）其他敏感國家和地區。 “敏感行業”包括：（1） 武器裝備的研制生產維修；（2） 跨境水資源開發利用；（3） 新聞傳媒；或（4）根據我國法律法規和有關調控政策，需要限制企業境外投資的行業。 4. 境內企業通過其控制的境外企業開展中方投資額不超過3億美元的非敏感類項目，是否既不需要備案也不需要提交項目情況報告表？ 答：此類情況下，如果境內企業不投入資產、權益，也不提供融資、擔保，則境內企業既不需要備案也不需要提交大額非敏感類項目情況報告表。 5. 在境外投資新設企業，是否需要到國家發展改革委進行核準或備案？ 答：需要。在境外投資新設企業，屬于11號令第二條第（六）款所述的境外投資范圍，應當在國家發展改革委核準或備案。 6. 境內企業通過跨境擔保的方式發行外債獲得一筆境外資金，由該境內企業控制的境外企業在境外利用該筆資金開展投資項目，是否適用于11號令？ 答：根據11號令第二條、第十三條、第十四條，此種情況實質是境內企業以提供擔保的方式開展境外投資，適用于11號令，該境內企業應當履行核準（敏感類項目）或備案（非敏感類項目）手續。 7. 境外投資應在項目進展到哪一步的時候履行核準或備案手續？ 答：投資主體應當在項目實施前取得項目核準文件或備案通知書。項目實施前是指投資主體或其控制的境外企業為項目投入資產、權益（已按照《企業境外投資管理辦法》第十七條辦理核準、備案的項目前期費用除外）或提供融資、擔保之前。 8. 企業境外投資項目核準或備案的批復文件如何獲取？ 答：核準或備案辦結后，央企核準或備案文件會通過機要渠道送至來文單位，其它無機要渠道的來文單位，發改委相關辦理人員將通知其自取或經其同意后郵寄送達。 9. 在需要辦理核準或備案的項目中，存在多個投資主體，是由其中一方提出申請還是各投資主體需分別提出申請？ 答：根據11號令第十六條，兩個以上投資主體共同開展的項目，應當由投資額較大的一方在征求其他投資方書面同意后提出核準、備案申請。如各方投資額相等，應當協商一致后由其中一方提出核準、備案申請。 10. 辦理境外投資項目核準或備案，已通過網絡系統提交電子材料，還需要提交紙質材料嗎？ 答：目前，國家發展改革委受理的境外投資項目核準和備案事項，投資主體需注冊登錄國家發展改革委網上政務服務大廳，選擇相應事項在線進行申報并提交電子材料，紙質材料原則上無需提供。涉及國家秘密或不適宜使用網絡系統的事項，投資主體可以使用紙質材料進行申報。 11. “全國境外投資管理和服務網絡系統”注冊用戶需要后臺審核，請問用戶審核機關是哪個？ 答：“全國境外投資管理和服務網絡系統”按照用戶分類進行注冊審核。中央企業和自然人注冊用戶由國家發展改革委外資司審核，地方企業注冊用戶由省級發展改革委外資相關處室審核。 12. 央企集團下屬全資子公司，履行境外投資項目核準、備案或告知手續，是否都需要通過集團進行申報？ 答：是。根據11號令第十八條、第二十九條，實行核準管理的項目，投資主體應當通過網絡系統向核準機關提交項目申請報告并附具有關文件。其中，投資主體是中央管理企業的，由其集團公司或總公司向核準機關提交；實行備案管理的項目，投資主體應當通過網絡系統向備案機關提交項目備案表并附具有關文件。其中，投資主體是中央管理企業的，由其集團公司或總公司向備案機關提交。 13. 11號令下各類境外投資項目應履行的事前監管程序總結（表格摘自網絡） 14. 境外投資核準、備案程序的相關期限 答：根據11號令的規定，核準機關應當在受理項目申請報告后20個工作日內作出是否予以核準的決定。項目情況復雜或需要征求有關單位意見的，經核準機關負責人批準，可以延長核準時限，但延長的核準時限不得超過10個工作日，并應當將延長時限的理由告知投資主體；如申報存在形式或實質上的相應問題，備案機關應在收到備案表之日起5個工作日一次性告知投資主體，備案機關在受理項目備案表之日起7個工作日內向投資主體出具備案通知書。 （二）商務部對居民企業境外投資監管的解讀 1. 商務部監管范圍？ 答：根據《境外投資管理辦法》（商務部令2014年第3號）（以下簡稱“3號令”），“境外投資”是指在中華人民共和國境內依法設立的企業通過新設、并購及其他方式在境外擁有非金融企業或取得既有非金融企業所有權、控制權、經營管理權及其他權益的行為。在參照適用方面，事業單位法人開展境外投資、企業在境外設立分支機構以及在香港、澳門、臺灣地區投資都屬于3號令監管的范圍。 2. 商務部的監管方式？ 答：商務部和省級商務主管部門按照企業境外投資的不同情形，分別實行備案和核準管理。企業境外投資涉及敏感國家和地區、敏感行業的，實行核準管理。企業其他情形的境外投資，實行備案管理。 對屬于備案情形的境外投資，中央企業報商務部備案；地方企業報所在地省級商務主管部門備案。 對屬于核準情形的境外投資，中央企業向商務部提出申請，地方企業通過所在地省級商務主管部門向商務部提出申請。 盡管商務部對“敏感”的認定也是采取敏感國家和地區或敏感行業的概念，但其具體內涵與11號令可能會存在差異，建議企業在實施境外投資前事先與發改委和商務部門進行具體溝通確認。 根據《對外投資備案（核準）報告暫行辦法》第四條，對外投資備案（核準）報告工作由各部門分工協作，實行管理分級分類、信息統一歸口、違規聯合懲戒的管理模式。商務部牽頭對外投資備案（核準）報告信息統一匯總；第十五條規定，商務部建立“境外企業和對外投資聯絡服務平臺”，相關主管部門可通過平臺將對外投資備案（核準）報告信息轉商務部，實現信息數據共享，共同做好對外投資監管。 3. 商務部備案或審核通過的憑證？ 商務部和省級商務主管部門通過"境外投資管理系統"對企業境外投資進行管理，并向獲得備案或核準的企業頒發《企業境外投資證書》（以下簡稱《證書》）。《證書》由商務部和省級商務主管部門分別印制并蓋章，實行統一編碼管理。 《證書》是企業境外投資獲得備案或核準的憑證，按照境外投資最終目的地頒發。 （三）外匯管理局對居民企業境外投資的管控解讀 作為境外直接投資資金跨境調用的實際管控部門，外匯管理部門在近年先后發布了包括但不限于《境內機構境外直接投資外匯管理規定》（“30號文”）、《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（“37號文”）、《國家外匯管理局關于進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》（“13號文”）、《國家外匯管理局關于進一步推進外匯管理改革完善真實合規性審核的通知》和《關于完善銀行內保外貸外匯管理的通知》等諸多有關境內企業境外投資的資金出境、人民幣換匯的規定。外匯管理部門緊跟國家的宏觀調控政策，其有如一只“看不見的手”，時刻把控著境外投資能否成功實施的資金命脈。 1. 外匯局的權限是什么？ 根據《對外投資備案（核準）報告暫行辦法》第十一條，境內投資主體履行對外投資備案（核準）手續后，應根據外匯管理部門要求辦理相關外匯登記。 2. 外匯手續審核權由誰行使？ 答：外匯局取消了境內直接投資項下外匯登記核準和境外直接投資項下外匯登記核準兩項行政審批事項，并改由銀行直接審核辦理境內直接投資項下外匯登記和境外直接投資項下外匯登記。 3. 銀行是否會要求境內企業提供相關發改部門的核準、備案文件？ 答：根據37號文的操作指引以及在實際辦理資金出境的操作中，銀行可能會要求境內機構提供相關發改部門的核準/備案文件。 （四）新項目申請 1. 涉及敏感國家和地區、敏感行業的境外投資 （1）需要向國家發改委提交的申請材料有哪些？ ①投資主體情況； ②項目情況，包括項目名稱、投資目的地、主要內容和規模、中方投資額等； ③項目對我國國家利益和國家安全的影響分析； ④投資主體關于項目真實性的聲明。 項目申請報告的通用文本以及應當附具的文件清單由國家發展改革委發布。項目申請報告可以由投資主體自行編寫，也可以由投資主體自主委托具有相關經驗和能力的中介服務機構編寫。 （2）需要向商務部提交的申請材料有哪些？ ①申請書，主要包括投資主體情況、境外企業名稱、股權結構、投資金額、經營范圍、投資資金來源、投資具體內容等； ②《境外投資申請表》； ③境外投資相關合同或協議； ④有關部門對所涉的屬于中華人民共和國限制出口的產品或技術準予出口的材料； ⑤企業營業執照復印件。 （對屬于核準情形的境外投資，中央企業向商務部提出申請，地方企業通過所在地省級商務主管部門向商務部提出申請） （3）需要向銀行提交的申請材料有哪些？ ①《境外直接投資外匯登記業務申請表》； ②營業執照或注冊登記證明及組織機構代碼證（多個境內機構共同實施一項境外直接投資的，應提交各境內機構的營業執照或注冊登記證明及組織機構代碼證）； ③非金融企業境外投資提供商務主管部門頒發的《企業境外投資證書》；金融機構境外投資提供相關金融主管部門對該項投資的批準文件或無異議函； ④外國投資者以境外股權并購境內公司導致境內公司或其股東持有境外公司股權的，另需提供加注的外商投資企業批準證書和加注的外商投資企業營業執照。 2. 不涉及敏感國家和地區、敏感行業的境外投資 （1）需要向發改委提交的申請材料有哪些？ ①項目備案申報文件； ②項目備案表； ③附送以下文件： Ⅰ.投資主體注冊登記證明文件； Ⅱ.追溯至最終實際控制人的投資主體股權架構圖； Ⅲ.最新經審計的投資主體財務報表； Ⅳ.投資主體投資決策文件； Ⅴ.具有法律約束效力的投資協議或類似文件； Ⅵ.證明投資資金來源真實合規的支持性文件； Ⅶ.境外投資真實性承諾書。 （2）需要向商務部提交的申請材料（金融企業除外）有哪些？ ①《境外投資備案表》，企業應通過商務部“對外投資合作信息服務系統”按要求填寫打印，并加蓋單印章掃描后上傳到系統； ②企業營業執照復印件； ③有關補充材料： Ⅰ.對外投資設立企業或并購的相關章程（合同、協議）； Ⅱ.相關的董事會決議或出資決議； Ⅲ.最新經審計的財務報表； ④前期工作落實情況說明（包括：盡職調查、可研報告、投資資金來源情況的說明、 投資環境分析評價等）； ⑤并購類對外投資需提交《境外并購事項前期報告表》； ⑥境外投資真實性承諾書。 （3）需要向銀行提交的申請材料有哪些？ ①《境外直接投資外匯登記業務申請表》； ②營業執照或注冊登記證明及組織機構代碼證（多個境內機構共同實施一項境外直接投資的，應提交各境內機構的營業執照或注冊登記證明及組織機構代碼證）； ③非金融企業境外投資提供商務主管部門頒發的《企業境外投資證書》；金融機構境外投資提供相關金融主管部門對該項投資的批準文件或無異議函； ④外國投資者以境外股權并購境內公司導致境內公司或其股東持有境外公司股權的，另需提供加注的外商投資企業批準證書和加注的外商投資企業營業執照。 （五）項目變更申請 1. 涉及敏感國家和地區、敏感行業的境外投資 （1）需要向國家發改委提交的申請材料有哪些？ ①擬增加投資主體的 Ⅰ.項目核準文件； Ⅱ.該投資主體注冊登記證明文件或身份證明文件； Ⅲ.追溯至最終實際控制人的該投資主體股權架構圖（該投資主體非企業的除外）； Ⅳ.最新經審計的該投資主體財務報表（該投資主體是境內自然人的除外）； Ⅴ.該投資主體投資決策文件； Ⅵ.具有法律約束效力的投資協議或類似文件； Ⅶ.證明該投資主體投資資金來源真實合規的支持性文件； Ⅷ.境外投資真實性承諾書。 ②擬減少投資主體的 Ⅰ.項目核準文件； Ⅱ.該投資主體注冊登記證明文件或身份證明文件； Ⅲ.該投資主體投資決策文件； Ⅴ.具有法律約束效力的投資協議或類似文件； Ⅵ.因減少某個投資主體而造成其他投資主體出資額增加的，增加出資額的投資主體還應提供證明其投資資金來源真實合規的支持性文件； Ⅵ.境外投資真實性承諾書。 ③變更投資地點 Ⅰ.項目核準文件； Ⅱ.投資主體投資決策文件； Ⅲ.具有法律約束效力的投資協議或類似文件； Ⅵ.境外投資真實性承諾書。 ④變更主要內容和規模 Ⅰ.項目核準文件； Ⅱ.投資主體投資決策文件； Ⅲ.具有法律約束效力的投資協議或類似文件； Ⅵ.境外投資真實性承諾書。 ⑤變更中方投資額 Ⅰ.項目核準文件； Ⅱ.投資主體投資決策文件； Ⅲ.中外方簽署的具有法律約束效力的協議或類似文件； Ⅵ.擬增加中方投資額的，還應提供證明投資資金來源真實合規的支持性文件； Ⅶ.境外投資真實性承諾書。 （2）需要向商務部提交的申請材料有哪些？ ①申請書，主要包括投資主體情況、境外企業名稱、股權結構、投資金額、經營范圍、投資資金來源、投資具體內容等； ②《境外投資申請表》； ③境外投資相關合同或協議； ④有關部門對所涉的屬于中華人民共和國限制出口的產品或技術準予出口的材料； ⑤企業營業執照復印件。 （3） 需要向銀行提交的申請材料有哪些？ ①《境外直接投資外匯登記業務申請表》。 ②非金融類境外投資提供商務主管部門對變更事項的批準或備案文件；金融類境外投資 提供相關行業主管部門對變更事項的批準或備案文件。 ③如新增境內投資者，應提供該境內投資者的營業執照和組織機構代碼證。 2.不涉及敏感國家和地區、敏感行業的境外投資 （1）需要向發改委提交的申請材料有哪些？ ①擬增加投資主體的 Ⅰ.項目核準文件； Ⅱ.該投資主體注冊登記證明文件或身份證明文件； Ⅲ.追溯至最終實際控制人的該投資主體股權架構圖（該投資主體非企業的除外）； Ⅳ.最新經審計的該投資主體財務報表（該投資主體是境內自然人的除外）； Ⅴ.該投資主體投資決策文件； Ⅵ.具有法律約束效力的投資協議或類似文件； Ⅶ.證明該投資主體投資資金來源真實合規的支持性文件； Ⅷ.境外投資真實性承諾書。 ②擬減少投資主體的 Ⅰ.項目核準文件； Ⅱ.該投資主體注冊登記證明文件或身份證明文件； Ⅲ.該投資主體投資決策文件； Ⅳ.具有法律約束效力的投資協議或類似文件； Ⅴ.因減少某個投資主體而造成其他投資主體出資額增加的，增加出資額的投資主體還應提供證明其投資資金來源真實合規的支持性文件； Ⅵ.境外投資真實性承諾書。 ③變更投資地點 Ⅰ.項目核準文件； 投資主體投資決策文件； Ⅲ.具有法律約束效力的投資協議或類似文件； Ⅳ.境外投資真實性承諾書。 ④變更主要內容和規模 Ⅰ.項目核準文件； Ⅱ.投資主體投資決策文件； Ⅲ.具有法律約束效力的投資協議或類似文件； Ⅳ.境外投資真實性承諾書。 ⑤變更中方投資額 Ⅰ.項目核準文件； Ⅱ.投資主體投資決策文件； Ⅲ.中外方簽署的具有法律約束效力的協議或類似文件； Ⅳ.擬增加中方投資額的，還應提供證明投資資金來源真實合規的支持性文件； Ⅴ.境外投資真實性承諾書。 （2）需要向商務部提交的申請材料有哪些？ 根據商務部網站的要求，變更的程序同新辦。 ①《境外投資備案表》，企業應通過商務部“對外投資合作信息服務系統”按要求填寫打印，并加蓋單印章掃描后上傳到系統； ②企業營業執照復印件； ③有關補充材料： Ⅰ.對外投資設立企業或并購的相關章程（合同、協議）； Ⅱ.相關的董事會決議或出資決議； Ⅲ.最新經審計的財務報表； Ⅳ.前期工作落實情況說明（包括：盡職調查、可研報告、投資資金來源情況的說明、 投資環境分析評價等）； Ⅴ.并購類對外投資需提交《境外并購事項前期報告表》； Ⅵ.境外投資真實性承諾書。 （3）需要向銀行提交的申請材料有哪些？ ①《境外直接投資外匯登記業務申請表》。 ②非金融類境外投資提供商務主管部門對變更事項的批準或備案文件；金融類境外投資提供相關行業主管部門對變更事項的批準或備案文件。 ③如新增境內投資者，應提供該境內投資者的營業執照和組織機構代碼證。 二、境內個人境外投資需履行的登記程序 首先，無論是國家發改委還是商務部的相關規定，都僅針對境內企業的境外投資事宜進行管理，對境內個人未有任何明確態度。 例如：《境外投資管理辦法》第二條，本辦法所稱境外投資，是指在中華人民共和國境內依法設立的企業通過新設、并購及其他方式在境外擁有非金融那個企業或取得既有非金融企業所有權、控制權、經營管理權及其他權益的行為；《企業境外投資管理辦法》第六十三條，境內自然人通過其控制的境外企業或者香港、澳門、臺灣地區企業對境外開展投資的，參照本辦法執行。境內自然人直接對境外開展投資不適用本辦法。境內自然人直接對香港、澳門、臺灣地區開展投資不適用本辦法。 根據《外匯管理條例》第十七條，境內機構、境內個人向境外直接投資或者從事境外有價證券、衍生產品發行、交易，應當按照國務院外匯管理部門的規定辦理登記。國家規定需要事先經有關主管部門批準或者備案的，應當在外匯登記前辦理批準或者備案手續。 因此，境內個人的境外投資需按規定辦理外匯登記手續，并應區別以下不同情況向銀行提交資料： （一）境內居民通過特殊目的公司境外投融資 1. 境內居民個人以境內外合法資產或權益向特殊目的公司出資的登記手續？ 根據《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發〔2014〕37號），境內居民以境內外合法資產或權益向特殊目的公司出資前，應向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續，境內居民以境內合法資產或權益出資的，應向注冊地外匯局或者境內企業資產或權益所在地外匯局申請辦理登記；境內居民以境外合法資產或權益出資的，應向注冊地外匯局或者戶籍所在地外匯局申請辦理登記。所應提交的資料如下： （1）書面申請與《境內居民個人境外投資外匯登記表》； （2）個人身份證明文件； （3） 特殊目的公司登記注冊文件及股東或實際控制人證明文件（如股東名冊、認繳人名冊等）； （4）境內外企業權力機構同意境外投融資的決議書（企業尚未設立的，提供權益所有人同意境外投融資的書面說明）； （5）境內居民個人直接或間接持有的擬境外投融資境內企業資產或權益，或者合法持有境外資產或權益的證明文件； （6） 在前述材料不能充分說明交易的真實性或申請材料之間的一致性時，要求提供的補充材料。 2. 境內居民個人特殊目的公司外匯變更登記手續？ 根據《國家外匯管理局關于進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》的附件《直接投資外匯業務操作指引》2.6條，已登記境外特殊目的公司發生境內居民個人股東、名稱、經營期限等基本信息變更，或發生境內居民個人增資、減資、股權轉讓或置換、合并或分立等重要事項變更的，應及時到外匯局辦理境外投資外匯變更登記手續，應提交的資料如下： （1）書面申請與新《境內居民個人境外投資外匯登記表》（一式兩份）； （2）原《境內居民個人境外投資外匯登記表》； （3）其他相關真實性證明材料。 （二）境內個人參與境外上市公司股權激勵計劃外匯登記手續？ 根據《國家外匯管理局關于境內個人參與境外上市公司股權激勵計劃外匯管理有關問題的通知》（匯發[2012]7號）第三條，參與同一項境外上市公司股權激勵計劃的個人，應通過所屬境內公司集中委托一家境內代理機構統一辦理外匯登記、賬戶開立及資金劃轉與匯兌等有關事項，境內代理機構應持下列材料，到國家外匯管理局所在地分局或外匯管理部統一辦理個人參與股權激勵計劃的外匯登記，應提交的資料如下： 1. 書面申請，并附《境內個人參與境外上市公司股權激勵計劃外匯登記表》； 2. 境外上市公司相關公告等能夠證明股權激勵計劃真實性的證明材料（涉及國有企業等需經主管部門批準的，另需出具有關主管部門的認可文件）； 3. 境內公司授權境內代理機構統一辦理個人參與股權激勵計劃的授權書或協議； 4. 境內公司出具的個人與其雇傭或勞務關系屬實的承諾函（附個人名單、身份證件號碼、所涉股權激勵類型等）； 5. 前述材料內容不一致或不能說明交易真實性時，要求提供的補充材料。 （三）境內居民個人參與非上市特殊目的公司權益激勵計劃的登記手續？ 根據《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發〔2014〕37號）第六條，非上市特殊目的公司以本企業股權或期權等為標的，對其直接或間接控制的境內企業的董事、監事、高級管理人員及其他與公司具有雇傭或勞動關系的員工進行權益激勵的，相關境內居民個人在行權前可提交以下材料到外匯局申請辦理特殊目的公司外匯登記手續： 1. 書面申請與《境內居民個人境外投資外匯登記表》； 2. 已登記的特殊目的公司的境外投資外匯業務登記憑證； 3. 相關境內企業出具的個人與其雇傭或勞動關系證明材料； 4. 特殊目的公司或其實際控制人出具的能夠證明所涉權益激勵真實性的證明材料； 5. 在前述材料不能充分說明交易的真實性或申請材料之間的一致性時，要求提供的補充材料。
