對涉廠房建設的園區投資項目提供法律服務的關注要點
作者：朱哲 2021-09-24一、投資項目的場景
1、本文所定義的園區 園區是指由政府方主導，限定場地范圍，由園區管委會進行管理，有投資政策優惠和指標要求的特定區域，例如各類經濟開發區，物流園區，高新科技園區，綜合保稅區，等。 以橫琴新區為例，根據《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》，橫琴合作區實施范圍為橫琴島“一線”和“二線”之間的海關監管區域，總面積約106平方公里。在粵港澳大灣區建設領導小組領導下，粵澳雙方聯合組建合作區管理委員會作為合作區開發管理機構。合作區管理委員會下設執行委員會，作為合作區開發執行機構，履行合作區的國際推介、招商引資、產業導入、土地開發、項目建設、民生管理等職能。在完善企業所得稅優惠政策上，提供如對合作區符合條件的產業企業減按15%的稅率征收企業所得稅；研究調整橫琴不予免（保）稅貨物清單政策；特殊辦理海關手續，免征進口環節稅等。 2、投資方根據園區的定位，在符合園區入園規則下，在園區進行項目投資，或通過設立項目公司的方式投資，具體投資事項中涉及到廠房建設等地上建筑物的建設事宜。 二、法律服務的內容 （一）協助客戶做好投資策略分析 1、全面收集園區資料，為客戶與園區方協商、談判打好基礎 商業投資項目以雙贏為追求，但不排斥“知已知彼，百戰不殆”，只有在全面收集資料和信息的基礎上，才能充分理解各方的關注點，兼顧雙方的需求。 對有關資料收集時，可重點關注：園區設立文件；園區入園指引；園區土地政策；建設證照的申辦程序；園區對投資項目的優惠條件和貢獻指標要求，等等。律師服務團隊應從材料清單入手指導和協助客戶共同收集資料，不斷完善信息，為協商、談判打好基礎。 2、協助客戶審查和擬定投資方案，討論法律可行方案 客戶初步擬定的投資方案一般為商業方案。律師服務團隊可從行業和運營出發，審查商業方案是否可行，是否存在法律障礙，稅費負擔情況等，協助客戶完善商業方案。 在此基礎上，根據客戶的商業方案需求，設計法律可行方案，并就有關方案的優缺點，進行詳細分析，供客戶參考和決策。 同時，律師服務團隊還應作好協調投資方的股東關系或合作關系。在有多方投資方的情形下，各投資方掌握的信息或利益需求，及決策能力的不同，均會對商業方案或法律方案提出不同的意見。內部分歧較大的情形下，律師服務團隊應準確理解各方需求，力求結合實際情況，提出能減少分歧、求同存異的對外一致意見。 （二）指導、協助客戶與園區進行談判、調整文本 擬定投資方案后，與園區談判是重要的一環。隨著有關信息慢慢披露，對客戶的核心利益，律師服務團隊應切實予以把控，提醒客戶關注主線，而不要被旁枝末節所帶偏。對客戶基于實際情況作出的方案調整或妥協，應注意及時提示法律風險。對各方的階段性談判成就或要點，律師服務團隊應及時歸納形成或調整文本，以收攏分歧，盡快達成共識。 （三）園區投資項目，在以項目公司方式運作下，還將涉及到公司股權結構、章程設制、投融資安排、退出機制等法律事項。律師服務團隊在提供廠房建設專業領域外，可以為投資方提供全范圍、全流程的法律服務。 三、園區投資項目中廠房建設的關注要點 （一）建議關注投資協議內容是否存在被認定為行政協議的風險 最高人民法院頒布的《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（法釋〔2019〕17號），自2020年1月1日起施行。依據該規定，行政協議指行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議。如果當事方簽訂的協議被認定為行政協議，則存在向人民法院提起民事訴訟時，法院以涉案協議屬于行政協議為由裁定不予立案或者駁回起訴的情形。 同時，在涉案協議被認定為行政協議下，有關協議的效力認定，程序處理均與單純的民事協議不同，大量增加法律風險。例如該《規定》第二十二條規定，原告以被告違約為由請求人民法院判令其承擔違約責任，人民法院經審理認為行政協議無效的，應當向原告釋明，并根據原告變更后的訴訟請求判決確認行政協議無效；因被告的行為造成行政協議無效的，人民法院可以依法判決被告承擔賠償責任。原告經釋明后拒絕變更訴訟請求的，人民法院可以判決駁回其訴訟請求。第二十七條規定，人民法院審理行政協議案件，應當適用行政訴訟法的規定；行政訴訟法沒有規定的，參照適用民事訴訟法的規定。人民法院審理行政協議案件，可以參照適用民事法律規范關于民事合同的相關規定。 因此，在投資協議的定性上，投資方應堅持以民事協議方式進行協商處理，避免行政協議的不確定性和法律風險性。 （二）建議關注取得土地使用權的合法性和途徑，是否屬于必須招投標的情形 《土地管理法》第五十三條、第五十四條規定，經批準的建設項目需要使用國有建設用地的，建設單位應當持有關文件，向有批準權的政府主管部門提出建設用地申請。因此，在項目涉及地上建筑物的建設的，投資方應首先向園區了解用地規定，明確有關地塊的性質，權屬情況，平整情況等。特別應注意是否涉及農用地轉為建設用地或永久基本農田轉為建設用地的情形。 根據《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》（中華人民共和國國土資源部第11號令）的規定，商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。前款規定以外用途的土地的供地計劃公布后，同一宗地有兩個以上意向用地者的，也應當采用招標、拍賣或者掛牌方式出讓。應查證項目當地是否設立了如國土資源交易平臺類型的行政機構，并明確供地程序和要求。 （三）建議關注工程相關建設證照的申辦 我國法律明確規定建設工程應按證照施工，違反的話，輕者行政處罰，重則拆除或罰沒。投資方應高度重視建設證照申辦的可行性和難易度。 建設工程施工采用工程總承包還是施工總承包也會影響建設證照的申辦。在施工總承包方式下，按時序申辦用地規劃許可、建設工程規劃許可、施工許可、竣工驗收和不動產登記。但在工程總承包方式下，項目在符合《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第七條的規定，采用工程總承包方式的企業投資項目，在完成項目核準或者備案后即可進行工程總承包項目發包。采用何種總承包方式也要綜合考慮園區是否同意、當地規劃、建設部門的行政規定、對項目建設的需求和管控能力等多方面的因素。 （四）關于租賃還是建設 對投資方需要的廠房，是采取園區方建設，投資方租賃使用的方式，還是采取投資方建設的方式，一是要考慮供地情況，投資方是否能取得合法的建設用地使用權；二是投資方案的策劃，租賃和建設方式下，投資總額、投資強度、稅收貢獻等都會出現不同的變化，需要投資方作好測算。 （五）關于自建還是代建 在投資方決定采取建設方式下，應注意自行建設還是代建的問題。投資方不排除存在不熟悉項目建設流程、沒有專業人員組成的項目部、實施麻煩等因素，對自建存有疑慮，轉而提出是否委托第三方進行代建的方案。應注意的是現時法律法規對代建沒有做出明確規定，若出現爭議，存在相關法律風險；代建方式下，代建方強勢管控，投資方對建設過程的管控極為有限；代建方與施工方發生爭議下投資方的責任問題，甚至因此影響工期和使用，都是要關注的重點。投資方出于實際情形，決定采取代建方式的，也應選擇行業內口碑好的代建主體，簽訂權利、義務清晰的代建協議，并在專業律師團隊的協助下加強管控。 （六）關于爭議管轄 爭議管轄問題是重點，也是難點問題。如上所述，投資協議是定性為民事協議還是行政協議，對爭議管轄有重大影響。根據《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》第二十六條規定，行政協議約定仲裁條款的，人民法院應當確認該條款無效，但法律、行政法規或者我國締結、參加的國際條約另有規定的除外。因此，在投資協議定性為行政協議下，只能法院訴訟管轄，不能約定仲裁。 若投資協議為民事協議，法院訴訟管轄方式下，各方都會傾向選擇對自己有利的管轄地法院，難免加大談判摩擦或增加不信任感。此時，約定仲裁管轄不失為折衷和雙方容易接受的方案。但應注意約定好仲裁條款，避免發生仲裁條款無效的情形。 四、服務建議 （一）建議了解客戶的行業和項目運營，設計法律服務方案 律師服務團隊應盡量了解客戶的行業，項目運營的流程、關鍵路線，設計建設施工事項在整個投資項目中的進度程序，優化投資方案。 （二）與商業談判團隊共同抗壓 在園區投資項目有限需要競爭或者設定了談判時限的，對投資方的商業談判團隊有很大的內部和外部壓力。特別在商業團隊為了達致商業目標力主的商業條款，法律團隊提出了較大的分歧意見時，容易造成內部的失衡甚至失調，作為律師服務團隊應從專業出發，與商業談判團隊共同抗壓，圍繞項目的主線共同努力。 （三）盡力促成項目交易成功 律師服務應以促成投資方的項目交易為目的，而不是“打死”項目。律師服務團隊不能為了指出問題而反對，在指出問題的同時，亦應盡量提供解決方案。除非存在硬傷或根本性障礙，律師服務團隊應從各種路徑、可能性出發，尋找突破口或創設方案，盡力促成項目交易成功。 （四）做好過程管理與團隊協作 實務中，由于談判進度的深入和時間的要求，園區方和投資方的意見、反饋意見等不斷更新，要求律師服務團隊時刻關注談判的主線，做好過程管理。同時，除了法律服務團隊外，投資方可能還有財務團隊、稅務團隊、商業管理團隊等其他團隊共同參與談判，如何做好團隊協作，加快溝通協調的效率，避免內耗，律師服務團隊可以有更多建設性的作為。 （五）關于施工過程管控 建設方案確定，投資方案確定后，投資方接下來需要關注的就是施工過程的管控。投資方作為業主和建設方，投入大量的建設資金，需要的是按工期、按質量獲得建成物。因此，投資方繼續聘請律師服務團隊提供施工過程管控法律服務，也是保證投資項目實際落地的重要措施。 五、展望 在本文的撰寫期間，除了上文提及的《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》外，中共中央和國務院還發布了《全面深化前海深港現代服務業合作區改革開放方案》，前海深港現代服務業合作區總面積由14.92平方公里擴展至120.56平方公里，在深圳前海灣保稅港區整合優化為綜合保稅區基礎上，打造全面深化改革創新試驗平臺和建設高水平對外開放門戶樞紐?？梢哉雇?，園區的投資建設項目將大有作為。
