虛擬貨幣行業(yè)涉非法集資風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)之十大誤區(qū)（中）
作者：曾崢 李啟珍 陳伊韜 2022-09-13（接上篇）誤區(qū)五、未違反前置行政法規(guī)的虛擬貨幣涉案行為可以直接排除非法集資犯罪中的“非法性”。
我國(guó)非法集資犯罪中的“非法性”認(rèn)定采用二元標(biāo)準(zhǔn)，即“未經(jīng)有關(guān)部門依法許可”（非法吸收，形式認(rèn)定）或者“借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”（變相吸收實(shí)質(zhì)認(rèn)定），滿足其一即可定性。后者是前者的延伸，彈性和模糊空間很大，此次《修改司法解釋的決定》中新增的網(wǎng)絡(luò)借貸、投資入股、虛擬幣交易都可以納入到該范疇中。 形式層面，虛擬貨幣業(yè)務(wù)的非法性也完全可以滿足。“未經(jīng)有關(guān)部門許可”中的有關(guān)部門，根據(jù)國(guó)務(wù)院發(fā)布的《防范和處置非法集資條例》，是指中國(guó)人民銀行、國(guó)務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國(guó)務(wù)院外匯管理部門。根據(jù)兩高一部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，認(rèn)定非法性應(yīng)當(dāng)以國(guó)家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)，國(guó)家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考中國(guó)人民銀行等行政主管部門依照國(guó)家金融管理法律法規(guī)制定的部門規(guī)章或者國(guó)家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則等規(guī)范性文件的規(guī)定予以認(rèn)定。 實(shí)質(zhì)層面，2014年兩高一部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（下稱《2014解釋》）中規(guī)定：“行政部門對(duì)于非法集資的性質(zhì)認(rèn)定，不是非法集資刑事案件進(jìn)入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。行政部門未對(duì)非法集資作出性質(zhì)認(rèn)定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。”由此可見(jiàn)，非法集資案件中的行政前置程序的必要性進(jìn)一步松動(dòng)，目前我國(guó)尚未認(rèn)可虛擬幣的法幣地位，更未將其列為許可的合法集資方式。在面對(duì)如虛擬幣等所謂的“新型”、“重大疑難”型案件時(shí)，完全可以以此為據(jù)，越過(guò)形式上的非法性直接定性為非法集資活動(dòng)。
誤區(qū)六、不采用公開(kāi)宣傳的方式，而是在內(nèi)部成員或私下傳播的，或者是單位吸收資金不超過(guò)150人，就不屬于非法集資行為。
通常而言，帶有公開(kāi)宣傳目的且個(gè)人投資者人數(shù)達(dá)到150人的即屬于吸收公眾資金。《非法集資案件司法解釋》第一條也明確，“未向社會(huì)公開(kāi)宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”，該條規(guī)定用于排除向特定對(duì)象吸收資金的入罪必要。 然而，在實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)有經(jīng)營(yíng)者通過(guò)辦理會(huì)員的方式先把投資者吸納為單位內(nèi)部成員，給一個(gè)投資總監(jiān)、投資經(jīng)理或者業(yè)務(wù)員之類的職位頭銜，然后再購(gòu)買產(chǎn)品。且這些投資者所吸納的，也多半是其親朋好友，通過(guò)相互之間單線聯(lián)系的方式發(fā)展成員。經(jīng)營(yíng)者希望以此規(guī)避公開(kāi)宣傳，向不特定對(duì)象吸收資金的法律紅線。 針對(duì)上述情形，許多裁判文書(shū)中會(huì)出現(xiàn)法院認(rèn)定犯罪分子通過(guò)“口口相傳”的形式進(jìn)行傳播。“口口相傳”即指通過(guò)親朋好友以及相關(guān)集資參與人，用明示、暗示方式示意其將信息傳播給社會(huì)上不特定的人員，承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)，從而達(dá)到集資的目的。 《2014解釋》第三條中規(guī)定：下列情形不屬于《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第二款規(guī)定的“針對(duì)特定對(duì)象吸收資金”的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會(huì)公眾吸收資金：（一）在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過(guò)程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對(duì)象吸收資金而予以放任的；（二）以吸收資金為目的，將社會(huì)人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的。 因此，即使在形式上系內(nèi)部私下“口口相傳”的，也可能因?yàn)閷?shí)質(zhì)被定性為公開(kāi)宣傳。除非吸收資金對(duì)象必須自始至終均為特定群體，而不能由公眾轉(zhuǎn)化。 另外，針對(duì)吸收人數(shù)的認(rèn)定，《非法集資案件司法解釋》此次修改之后不再區(qū)分自然人和單位處罰標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一合并為非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象150人以上的進(jìn)入追訴標(biāo)準(zhǔn)。這里的150人，參照刑事問(wèn)題本身重實(shí)質(zhì)輕形式的穿透認(rèn)定方式，以企業(yè)的形式參與出資的，也需要穿透核查企業(yè)內(nèi)的合格投資者要求并合并計(jì)算投資者人數(shù)。因此，不論主體形式如何，所有參與個(gè)人投資者合計(jì)超過(guò)150人的就可以滿足條件。 實(shí)踐中，大部分虛擬貨幣項(xiàng)目，在發(fā)行貨幣階段都還缺少可以實(shí)際落地的具體應(yīng)用場(chǎng)景，主要依靠概念宣傳拉取投資，以保證項(xiàng)目的可持續(xù)運(yùn)營(yíng)。同時(shí)，虛擬貨幣背后的區(qū)塊鏈想要實(shí)現(xiàn)去中心化的分布式節(jié)點(diǎn)記錄功能的話，從機(jī)制上就需要參與人數(shù)越多越好，以保障安全性，被認(rèn)定為“向社會(huì)公開(kāi)宣傳吸收資金”的風(fēng)險(xiǎn)性極高。
誤區(qū)七、以純虛擬幣作為投資回報(bào)，并不返還法幣收益的，可以排除利誘性。
非法集資的利誘性主要體現(xiàn)為承諾保本保息及能夠獲取給付回報(bào)。從司法實(shí)踐來(lái)看，目前涉嫌非吸或者傳銷的空氣幣案件中，由于其涉及的虛擬貨幣往往系涉案人員自行發(fā)行或變相發(fā)行，并不存在實(shí)際價(jià)值，所以在募集人員和資金時(shí)通常會(huì)直白甚至夸大宣傳投資能夠獲得的靜態(tài)收益（即幣價(jià)升值收益，若是投資礦機(jī)進(jìn)行挖礦的，還會(huì)有挖幣產(chǎn)出收益）和動(dòng)態(tài)收益（發(fā)展其他成員投資的收益，若存在層級(jí)鏈條關(guān)系，還會(huì)有級(jí)差分成等），以吸引用戶入金。 在靜態(tài)收益方面，由于挖幣產(chǎn)出是能夠通過(guò)客戶投資額及貨幣歷史數(shù)據(jù)推算的，在有資金不斷進(jìn)入的上升期，有些涉案人員可能通過(guò)私建資金池的方式，利用兌付錯(cuò)配的時(shí)間差進(jìn)行“借新還舊”式的運(yùn)營(yíng)；在動(dòng)態(tài)收益方面，組織者或者經(jīng)營(yíng)者在發(fā)展人員后要求被發(fā)展人員交納的“會(huì)員費(fèi)”等人頭費(fèi)用，或者通過(guò)認(rèn)購(gòu)無(wú)實(shí)際價(jià)值的道具商品變相交納費(fèi)用所獲取的抽成，也可以表現(xiàn)為一定額度的算力獎(jiǎng)勵(lì)等。 虛擬貨幣項(xiàng)目中，虛擬貨幣獎(jiǎng)勵(lì)或者能夠與挖幣產(chǎn)出掛鉤的算力獎(jiǎng)勵(lì)，就其實(shí)質(zhì)而言，也屬于回報(bào)承諾，與法幣收益性質(zhì)相同。但從司法實(shí)踐案例來(lái)看，參考有的私募基金涉嫌非吸的已決判例——即便管理人已經(jīng)通過(guò)基金業(yè)協(xié)會(huì)登記，存在底層資產(chǎn)，且私募基金投資合同文本中也包含有投資風(fēng)險(xiǎn)揭示書(shū)等提示內(nèi)容，但是，如果有證據(jù)證實(shí)該私募基金的某些環(huán)節(jié)尤其是銷售環(huán)節(jié)突破了“合法性”的框架而被認(rèn)定具備非吸要求的“非法性”，其相關(guān)合同中的保底條款、回購(gòu)條款，或者承諾高額回報(bào)的，即很可能被認(rèn)定為是利誘性的體現(xiàn)。更何況，有些區(qū)塊鏈上的智能合約項(xiàng)目確實(shí)存在著未來(lái)能夠?qū)嶋H落地的應(yīng)用場(chǎng)景，且該貨幣的推出只是為了實(shí)現(xiàn)場(chǎng)景的特定功能，而虛擬貨幣本身就非常適合作為流通兌換的通證資產(chǎn)，若發(fā)行方在募資階段承諾回收或者放出市場(chǎng)流通途徑的，這種類產(chǎn)品眾籌的形式被認(rèn)定為非法集資不在話下。 綜上，通過(guò)虛擬貨幣項(xiàng)目進(jìn)行集資的，在目前的監(jiān)管環(huán)境下已經(jīng)能夠滿足非法性、公開(kāi)性、社會(huì)性要素，而利誘性作為法律紅線，則很大程度上會(huì)制約虛擬貨幣項(xiàng)目的發(fā)展模式。以此為鑒，虛擬貨幣行業(yè)涉及到類金融化產(chǎn)品的融資過(guò)程的，如此前的ICO、IFO、IEO、IMO等融資方式，涉及非法集資的風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較高。而目前比較火熱的NFT數(shù)字通證、GameFi鏈游等新興賽道，正常交易NFT藝術(shù)品、游戲道具等虛擬資產(chǎn)的，涉非法集資類的風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較低（當(dāng)然可能存在知識(shí)產(chǎn)權(quán)或者網(wǎng)絡(luò)賭博相關(guān)的法律問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題將在將來(lái)的文章中展開(kāi)）。然而，若將其作為募資平臺(tái)吸引資金，并通過(guò)設(shè)置規(guī)則變相進(jìn)行類資產(chǎn)證券化的拆分，則同樣可以適用非法集資的監(jiān)管邏輯。
相關(guān)法律法規(guī)： 《中華人民共和國(guó)刑法（2020修正）》 《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法（2018）》 《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)（2014）》 《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)（2019）》 《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（2022修正）》 《防范和處置非法集資條例》 《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（2020修正） 《公安機(jī)關(guān)涉案財(cái)物若干管理規(guī)定》 相關(guān)政策文件： 《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》（2017） 《防范以“虛擬貨幣”名義進(jìn)行非法集資的風(fēng)險(xiǎn)》（2018） 《常抓不懈，持續(xù)防范ICO和虛擬貨幣交易風(fēng)險(xiǎn)》（2018） 《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的通知》（2021）
