以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的解讀——從兩高兩部發(fā)布的《意見》說起
作者：方亮 賀志忠 2020-02-212020年2月10日，兩高兩部（最高人民檢察院、最高人民法院、公安部、司法部）發(fā)布了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱“《意見》”），其中對新冠肺炎疫情期間應(yīng)以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全”定罪量刑的行為進(jìn)行了列舉式說明。但在實(shí)踐中，針對具體案情，如何恰當(dāng)?shù)乩斫狻兑庖姟凡⑦m用于個案當(dāng)中值得討論。
一、《意見》的性質(zhì)什么？ 《意見》的性質(zhì)是司法文件，具體地說，是“司法解釋性質(zhì)文件”，但不是司法解釋。 （一）《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》明確指出只有最高人民法院才有司法解釋權(quán)，且司法解釋的表現(xiàn)形式只有“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”四種，其余均不屬于司法解釋。 （二）瀏覽最高院的官網(wǎng)，可以發(fā)現(xiàn)《意見》是放在“司法文件”一欄下面，而不是放在“司法解釋”一欄下面；同時(shí)“司法文件”一欄中還包括“司法行政性質(zhì)文件”，例如2019年4月25日發(fā)布的《人民陪審員培訓(xùn)、考核、獎懲工作辦法》。因此，司法文件包括“司法解釋性質(zhì)文件”和“司法行政性質(zhì)文件”兩類，《意見》屬于前一類。 （三）司法解釋的編號一般是“法釋……”，而司法文件的文號一般是“法發(fā)……”，此次《意見》的文號為“法發(fā)〔2020〕7號”。 雖然《意見》不是司法解釋，不可直接被引用于司法裁判文書中，但是實(shí)踐中對審理案件具有極其重要的指導(dǎo)作用，很多案件會援引這些文件的要旨和精神作為裁判理由。 二、《意見》的主要內(nèi)容是什么？ 《意見》第二條第（一）款第1、2項(xiàng)規(guī)定：故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規(guī)定，以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰：1.已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具的；2.新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的。 （一）限制兩類主體。內(nèi)容明確列舉了兩類主體，一是已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，二是新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人。依據(jù)罪刑法定原則，不能將主體擴(kuò)大。 （二）描述兩種行為。即“拒絕隔離治療并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具的”、“隔離期未滿擅自脫離治療并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具的”，要注意兩類行為中的“并”，也就是說“進(jìn)入公共場所或公共交通工具”是一個必備的條件。 （三）要求一個危害結(jié)果。對于“新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人”而言，構(gòu)罪的前提是要“造成新冠狀病毒傳播的”危害結(jié)果。 三、如何確定《意見》中規(guī)定的“已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者”以及“新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人”？ 目前應(yīng)按照國家衛(wèi)生健康委最新發(fā)布的《新型冠狀病毒肺炎診療方案（實(shí)行第五版 修正版）》（以下簡稱“《診療方案》”）進(jìn)行確定。 確診病例：對湖北省以及湖北省以外的規(guī)定是一致的，即“呼吸道標(biāo)本或血液標(biāo)本實(shí)時(shí)熒光RT-PCR檢測新型冠狀病毒核酸陽性”或“呼吸道標(biāo)本或血壓標(biāo)本病毒基因測序，與已知的新型冠狀病毒高度同源”。目前，使用最多的應(yīng)是核酸檢測。但根據(jù)最近的新聞報(bào)道，出現(xiàn)了多次檢測呈陰性，之后才檢測出呈陽性，這種情況應(yīng)如何判斷？個人認(rèn)為，在核酸檢驗(yàn)出現(xiàn)呈陽性結(jié)果之前，均不應(yīng)認(rèn)定為確診病例。 疑似病例：須結(jié)合流行病學(xué)史與臨床表現(xiàn)進(jìn)行判斷，詳見《診療方案》，此處不再贅述。 四、如何理解《意見》對行為人主觀方面的要求？ （一）“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”屬于“危險(xiǎn)犯”，是以對法益發(fā)生侵害的危險(xiǎn)作為處罰的根據(jù)，與此相對應(yīng)的是對法益侵害作為處罰根據(jù)的實(shí)害犯。“危險(xiǎn)犯”既可以是行為犯，又可以是結(jié)果犯。《意見》中針對不同的兩種主體主觀方面提出了兩種不同的要求。 （二）對確診病例而言，《意見》中并未要求造成病毒傳播的后果，因此應(yīng)認(rèn)定為是“行為犯”，而行為犯主觀上只能是故意，不存在過失。因此，確診病例的犯罪主觀方面一定是故意，無需討論是否存在過失。 （三）對疑似病例而言，《意見》中要求造成病毒傳播的后果，因此應(yīng)認(rèn)定為是“結(jié)果犯”，而結(jié)果犯在主觀方面既可以是“故意”，又可以是“過失”。此時(shí)應(yīng)根據(jù)行為人的客觀行為進(jìn)行區(qū)分，具體來說：行為人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，在進(jìn)入公共場所或者公共交通工具之前，未采取任何防護(hù)措施，放任結(jié)果發(fā)生的，且造成新型冠狀病毒傳播這一后果的，應(yīng)認(rèn)定為“間接故意”，應(yīng)以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全”定罪處罰；相反，若行為人已經(jīng)在力所能及范圍內(nèi)采取了防控措施，比如說佩戴了口罩、盡量避免與人群接觸，不應(yīng)認(rèn)定為放任結(jié)果發(fā)生的“間接故意”，而應(yīng)認(rèn)定為“過于自信的過失”，不應(yīng)以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪”處罰，應(yīng)以“過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”定罪處罰。 （四）但《意見》中未考慮疑似病例主觀上是否存在“過失”的情形，未針對疑似病例的具體行為表現(xiàn)進(jìn)行分析，區(qū)分行為人主觀方面是“故意”還是“過失”，而一律認(rèn)定為“故意”，忽視了部分行為有可能構(gòu)成“過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。實(shí)際上，根據(jù)新聞報(bào)道，對于部分類似的案件，公安機(jī)關(guān)目前立案的罪名就是“過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。 五、如何認(rèn)定《意見》中疑似病例“造成新型冠狀病毒傳播”？ （一）《刑法》第一百一十四條的原文是“未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑”。因此，《意見》中的“造成新型冠狀病毒傳播的”應(yīng)與此相對應(yīng)，屬于“未造成嚴(yán)重后果”的表現(xiàn)之一。若疑似病例造成新型冠狀病毒傳播且致人重傷、死亡或使公共財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，應(yīng)按照《刑法》第一百一十五條第一款的規(guī)定，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。 （二）須存在刑法學(xué)上的因果關(guān)系。疑似病例“造成新型冠狀病毒傳播”須與其之前的“拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具”行為有引起與被引起的關(guān)系，并且應(yīng)有充足的證據(jù)予以證明。反之，根據(jù)存疑利于歸于被告的原則，不能按照此罪定罪處罰。 （三）造成傳播的人數(shù)達(dá)一人即可，但須“確診”。《意見》中未規(guī)定造成傳播的人數(shù)，在目前疫情嚴(yán)峻的環(huán)境下，造成一人以上被傳染符合立法本意，但被傳染對象須達(dá)到“確診病例”的標(biāo)準(zhǔn)。
