金融債權相關法律問題之——在建工程抵押問題（三）
作者：賈麗麗 2022-07-26在建工程抵押權與工程價款優先權的沖突問題
一、問題的引出
《合同法》第二百八十六條賦予了承包人建設工程價款優先權，即經催告發包人逾期不支付工程款的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。2002年，最高院基于建設工程價款優先權的核心立法目的，即對建筑工人勞動工資的保護出發，公布《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》，其中明確指出，建設工程施工承包人的優先受償權優先于抵押權和其他債權。換言之，工程價款優先權應當優先于在建工程抵押權。
那么，金融機構面對這一法定優先權，如何操作才能避免與之發生沖突時自身在建工程抵押權落空呢？從在建工程抵押權人角度出發，存在以下途徑：一是在建工程抵押權設立時，工程價款優先權滅失；二是即使存在工程價款優先權，但該權利劣后于在建工程抵押權。基于上述考量，引發出如下兩個問題：第一，工程價款優先權是否可以放棄或限制？第二，從自身利益出發，金融機構在設立在建工程抵押時，應當如何進行操作？筆者將在下文圍繞以上問題進行闡述。
二、工程價款優先權是否可以放棄或限制
最高人民法院2019年2月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設工程合同解釋二》）第二十三條規定：“發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權，損害建筑工人利益，發包人根據該約定主張承包人不享有建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持。”那么，承包人放棄或限制建設工程價款優先權，是否有效呢？
1、本文觀點
（1）原則上有效
建設工程價款優先受償權是法律賦予建設承包人的法定權利，作為一種民事財產權利，當事人享有自由處分的權利。工程價款優先受償權雖然旨在間接保障建筑工人、材料商的合法權益，但并未規定該優先權的行使、放棄需征得建筑工人、材料商的同意。[1]因此，在建筑工人、材料商的合法權益不受損的前提下，建設工程價款優先受償權的放棄或限制應當有效。
（2）特定情況下無效
如承包人因放棄或限制該權利導致自身資不抵債瀕臨破產，或無法向建筑工人發放工資、直接損害其利益的，根據《建設工程合同解釋二》第二十三的規定，法院可以認定該放棄或限制行為無效。
筆者認為該規定的法理基礎也不難在《合同法》中找出。根據《合同法》第七十四條的規定，因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。正因為承包人放棄優先債權的行為導致建筑工人利益直接受損，建筑工人可以對承包人行為行使撤銷權。基于建筑工人的弱勢性，《建設工程合同解釋二》第二十三規定，發包人根據該約定主張承包人不享有建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持。也即在該種情況下，承包人放棄或限制建設工程優先權的行為無效。
2、相關司法裁判要旨
在“南通四建集團有限公司與南通潤通置業有限公司建設工程施工合同糾紛”[2]一案中，潤通公司（發包人）與四建公司（承包人）簽訂有《工程施工總承包合同》，后潤通公司與農商行簽訂《借款合同》。借款合同簽訂同日，四建公司向農商行出具承諾函一份，內容為“因四建公司通州凱倫項目部之需要，潤通公司特向貴行貸款4000萬元。本公司承諾：在潤通公司不能按約定履行償還貴行4000萬元貸款及其利息的情況下，放棄該項目在本次貴行確認的貸款及利息范圍內的優先受償權”。關于該承諾函的效力問題是本案的爭議焦點之一，法院經審理后，基于以下原因認可了該承諾函的有效性：
第一，由于建設工程價款往往涉及材料款和農民工工資等，材料款債權在一定程度上具有所有權取回權的性質，而農民工工資債權則具有基本生存保障的性質，法律創設建設工程價款優先受償權即是為保護這些特定法益，如承包人放棄優先受償權將損害這些特定法益，則承包人的放棄行為應屬無效。但如果承包人放棄優先受償權的同時，已經有一定的擔保措施確保承包人工程款的有效實現，則承包方放棄優先受償權的行為可以認定為有效。
第二，承包人作為建筑行業的大型企業，本身具備一定的風險控制與防范能力，其在案涉工程中墊付大量資金施工作業，應當考慮到工程款不能如期到位的風險；其在放棄部分建設工程價款優先受償權時，應當考慮到相應的法律后果；其有實力和能力，也有義務和責任確保在案涉工程款未到位的情況下先行支付農民工工資。
在“廣東省源天工程有限公司、仁化縣大興水電有限公司建設工程施工合同糾紛”[3]一案中，法院亦持上述觀點，并認為：《廣東省高級人民關于在審判工作中如何適用<合同法>第二百八十六條的指導意見》第9點規定：“承、發包雙方當事人在建設工程承包合同中約定承包人不能行使建設工程價款優先權，事后承包人以建設工程價款優先權是法定權利為由向人民法院主張合同約定無效并要求行使建設工程價款優先權的，人民法院不予支持。”
因此，該觀點認為，雖然承包人與發包人之間的市場地位可能不平等，導致締約地位不平等，但對于此種不平等，只要不超出一定的范圍和界限，法律和司法應當予以尊重。承包人和發包人主要是商事主體，在商事交易中，應著重維護契約自由、市場秩序、交易效率和交易安全。故，如果當事人之間的約定不損害建筑工人利益，那么放棄或者限制建設工程價款優先受償權的約定合法有效。
三、實務建議
通過本文觀點及上述案例分析，筆者認為金融機構債權人解決與建設工程優先受償權沖突問題的有效方式為：
1、通過協商，金融機構直接將給開發商或貸款人的部分貸款以支付工程款的名義支付給施工方，并與之簽訂放棄工程價款優先受償權的承諾函或協議書，確保其放棄行為不會損害建筑工人的利益，進而確保該約定的有效性。
2、因同一法益不能被重復保護，所以金融機構可以在與施工方簽訂放棄工程價款優先受償權承諾函或協議書的同時，要求貸款人找尋其他替代擔保，擔保建筑工人工資可以有效支付，而不用再行行使建設工程價款優先受償權。
3、在建工程抵押設立時，金融機構可與開發商或施工單位溝通確定建設工程價格構成，評估建筑工人工資所占比重。如建筑工人工資所占比重在30%，可要求開發商放棄或讓渡70%的建設工程價款優先權。由于該方式并未損害建筑工人的利益，所以這一約定應當合法有效。
[1]參見：（2018）最高法民終99號民事判決書。
[2]參見：(2013)通中民初字第0046號民事判決書。
[3]參見：(2019)粵02民終290號民事判決書。
