并非所有行政許可都是“同類業務”！解讀《證券期貨法律適用意見第13號》
作者：史雪飛 2018-07-18中國證監會2018年7月10日發布了《〈中國證券監督管理委員會行政許可實施程序規定〉第十五條、第二十二條有關規定的適用意見——證券期貨法律適用意見第13號》，自公布之日起施行。由于該規定對證券公司、證券服務機構及其從業人員在“因涉嫌違法違規被中國證監會及其派出機構立案調查，或者被司法機關偵查，尚未結案”的情形下，證監會是否將對相關機構的其他業務作出不予受理或者中止審查相關申請材料的決定，因此一石激起千層浪，引發了市場的廣泛關注。
由于本次發布的證券期貨法律適用意見第13號和《行政許可實施程序規定》中涉及“同類業務”和“重大影響”概念的理解和定義，涉及行政許可和非行政許可的區分，還涉及已立案和正在提供服務的業務的前后順序問題，部分從業人員表示難于理解，有的誤認為，一旦被立案，證券服務機構在各類行政許可事項中提供服務的行為，都要按照“同類業務”處理，都會被不予受理或者中止審查。為此，筆者試圖結合有關法律規定，對證券期貨法律適用意見第13號做一嘗試解讀，不當之處，敬希方家指正。
【規定原文】
為了正確理解與適用《中國證券監督管理委員會行政許可實施程序規定》（證監會令第138號，以下簡稱《行政許可實施程序規定》）第十五條、第二十二條的規定，我會制定了《〈中國證券監督管理委員會行政許可實施程序規定〉第十五條、第二十二條有關規定的適用意見——證券期貨法律適用意見第13號》，現予公布，請遵照執行。
《行政許可實施程序規定》第十五條、第二十二條規定，證券公司、證券服務機構及其從業人員在“因涉嫌違法違規被中國證監會及其派出機構立案調查，或者被司法機關偵查，尚未結案，且涉案行為與其為申請人提供服務的行為屬于同類業務”的情形下，我會將作出不予受理或者中止審查相關申請材料的決定。近來，一些會計師事務所向我會咨詢會計師事務所等證券服務機構如何適用上述條款中“同類業務”的有關規定。為明確《行政許可實施程序規定》有關規定，現就《行政許可實施程序規定》第十五條、第二十二條“同類業務”的有關規定提出適用意見如下：
【解讀】
前言部分，證監會說明了出臺《中國證券監督管理委員會行政許可實施程序規定》第十五條、第二十二條有關規定的適用意見——證券期貨法律適用意見第13號（以下簡稱“證券期貨法律適用意見第13號”）的原因和背景。證監會給出的出臺背景是按照依法全面從嚴監管的要求，證監會不斷加大監管執法力度，整治市場亂象，依法查辦了一批違法違規案件，對多家涉案的會計師事務所采取了立案稽查措施。證監會給出的出臺原因是一些會計師事務所向證監會咨詢會計師事務所等證券服務機構如何適用證監會4月23日實施的《關于修改〈中國證券監督管理委員會行政許可實施程序規定〉的決定》（證監會令第138號）（以下簡稱“《決定》”或“138號令”）第十五條、第二十二條中“同類業務”的有關規定。
證監會雖然對涉案的會計師事務所沒有點名，但是市場人士都知道，這里主要是說最近六家會計師事務所首發和再融資材料被證監會暫停受理的事。6大會計事務所市場占比如此巨大，其業務均被暫停受理，對市場的影響和沖擊之大可想而知。
上述情形也就成為了證券期貨法律適用意見第13號的出臺背景，下面解讀一下具體條文。
【規定原文】
一、證券服務機構在非行政許可事項中提供服務的行為，不屬于《行政許可實施程序規定》調整范圍，不適用《行政許可實施程序規定》第十五條、第二十二條“同類業務”的有關規定。
二、證券服務機構在各類行政許可事項中提供服務的行為，按照同類業務處理，適用《行政許可實施程序規定》第十五條、第二十二條“同類業務”的有關規定。
三、本規定自公布之日起施行。
【解讀】
138號令修改了中國證券監督管理委員會2018年4月23日起實施的《行政許可實施程序規定》，擴大了證監會暫停受理業務的范圍。根據138號令，《行政許可實施程序規定》第十五條第一款“申請人有下列情形之一的，作出不予受理申請決定”中，增加兩項分別作為該款第（三）、（四）項：
“（三）為申請人制作、出具有關申請材料的證券公司、證券服務機構因涉嫌違法違規被中國證監會及其派出機構立案調查，或者被司法機關偵查，尚未結案，且涉案行為與其為申請人提供服務的行為屬于同類業務或者對市場有重大影響；
（四）為申請人制作、出具有關申請材料的證券公司、證券服務機構的有關人員因涉嫌違法違規被中國證監會及其派出機構立案調查，或者被司法機關偵查，尚未結案，且涉案行為與其為申請人提供服務的行為屬于同類業務或者對市場有重大影響。”
在《決定》中，第二十二條第一款“在審查申請材料過程中，有下列情形之一的，應當作出中止審查的決定”中，增加兩項分別作為該款第（三）、（四）項：
“（三）為申請人制作、出具有關申請材料的證券公司、證券服務機構因涉嫌違法違規被中國證監會及其派出機構立案調查，或者被司法機關偵查，尚未結案，且涉案行為與其為申請人提供服務的行為屬于同類業務或者對市場有重大影響；
（四）為申請人制作、出具有關申請材料的證券公司、證券服務機構的有關人員因涉嫌違法違規被中國證監會及其派出機構立案調查，或者被司法機關偵查，尚未結案，且涉案行為與其為申請人提供服務的行為屬于同類業務或者對市場有重大影響。”
可以看出，在“不予受理”和“中止審查”的規定中，都增加了有關中介機構及人員如果被中國證監會及其派出機構立案調查，或者被司法機關偵查，尚未結案，且涉案行為與其為申請人提供服務的行為屬于同類業務或者對市場有重大影響的情形。那么問題來了，什么屬于“同類業務”？因此，也就有了證券期貨法律適用意見第13號的出臺目的。
根據證券期貨法律適用意見第13號第一條，證券服務機構在非行政許可事項中提供服務的行為，不屬于《行政許可實施程序規定》調整范圍，不適用《行政許可實施程序規定》第十五條、第二十二條“同類業務”的有關規定。也就是說，《行政許可實施程序規定》規范的是證監會的行政許可行為，如果中介機構提供的業務屬于證監會非行政許可的范圍，則不適用《行政許可實施程序規定》。
那么，什么是證監會的行政許可業務呢？根據《行政許可實施程序規定》第二條，本規定所稱行政許可，是指中國證監會根據自然人、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事證券期貨市場特定活動的行為。
要弄明白行政許可究竟是什么，可以先看看《行政許可法》。根據《行政許可法》，行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。
根據全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編寫的《中華人民共和國行政許可法釋義》，行政許可具有以下三個方面的特征： 一、行政許可是依申請的行政行為，行政許可相對人也就是公民、法人或者其他組織提出申請是頒發行政許可的前提條件，但申請并不意味著必定得到行政機關的認可，但無申請即無許可。二、行政許可是一種經依法審查的行為。行政機關接到行政許可申請之后，首先審查決定是否受理。屬于本機關職責范圍，材料齊全，符合法定形式的，予以受理。受理之后，根據法定條件和標準，按照法定程序，進行審查，決定是否準予當事人的申請。三、行政許可是一種授益性行政行為，是賦予行政相對人某種權利和資格，是一種準予當事人從事某種活動的行為。
根據《行政許可法》，法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規可以設定行政許可。從權限講，原則上只有全國人大及其常委會、國務院可以設定行政許可，省、自治區、直轄市和較大的市的人大及其常委會、人民政府可以依據法定條件設定行政許可。
根據《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定(2016修正)》，涉及證監會的有24項，如上市公司發行股份購買資產核準，上市公司重大購買、出售、置換資產行為審批，會計師事務所從事證券期貨相關業務審批，資產評估機構從事證券業務資格審批等。而對IPO的行政許可，則見于《證券法》第十條“公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經依法核準，任何單位和個人不得公開發行證券”。
如何區別中介機構的業務活動是否屬于中國證監會的行政許可，一方面可以根據上述法律法規和行政許可的特征判斷，另一方面，可以根據《行政許可實施程序規定》來判斷。
根據《行政許可實施程序規定》，中國證監會實施行政許可實行統一受理、統一送達、一次告知補正、說明理由、公示等制度。申請事項屬于中國證監會職權范圍，申請材料齊全、符合法定形式的，由受理部門出具受理通知。中國證監會根據申請人的申請是否符合法定條件、標準，作出準予或者不予行政許可的決定。作出準予行政許可的決定，需要頒發行政許可證件的，應當向申請人頒發下列行政許可證件：(一)中國證監會的批準文件；(二)資格證、資質證或者其他合格證書；(三)許可證、執照或者其他許可證書；(四)法律、行政法規規定的其他行政許可證件。在行政許可受理、審查環節出具的申請材料接收憑證，送達的補正通知、受理通知、不予受理通知、書面反饋意見等行政許可文件，應當加蓋中國證監會行政許可專用章。
此外，證監會官網首頁可以看到“行政許可及信息公開申請受理服務中心”的鏈接：
點擊進入該鏈接，可以看到所有的行政許可事項：
在證監會官網也可以很方便地查詢到行政許可和非行政許可的分類目錄：
了解了中國證監會的行政許可范圍，再回到證券期貨法律適用意見第13號第一條規定的原文上來，“證券服務機構在非行政許可事項中提供服務的行為，不屬于《行政許可實施程序規定》調整范圍，不適用《行政許可實施程序規定》第十五條、第二十二條“同類業務”的有關規定。”這就是說，如果中介機構正在提供服務的業務不屬于證監會行政許可的范圍，則這項服務壓根兒就不屬于《行政許可實施程序規定》調整范圍，不適用《行政許可實施程序規定》，包括第十五條、第二十二條。
但是，這是否就意味著，即使該中介機構的某項業務已被立案調查，本次非行政許可業務，就因為不適用《行政許可實施程序規定》而絕對不會被“不予受理”或“中止審查”呢？筆者認為，答案是否定的！
證券期貨法律適用意見第13號雖然兩個條款雖然都是在說“同類業務”，但《行政許可實施程序規定》中第十五條、第二十二條規定的是：屬于“同類業務”或者對市場有“重大影響”，都要“不予受理”和“中止審查”。也就是說，就算中介機構的業務躲開了“同類業務”這一刀，還有“對市場有重大影響”在虎視眈眈呢，即使不構成“同類業務”，如果證監會認為屬于“對市場有重大影響”，仍然可以對該中介機構的其他業務“不予受理”和“中止審查”。
說到這里，是不是讀者覺得更糊涂了，而且覺得陷入了規則之間的混亂之中？沒關系，如果只是拿著中介機構本次正在提供服務的業務去對照證券期貨法律適用意見第13號和《行政許可實施程序規定》，確實會被繞暈，因為這里面有兩個概念“同類業務”和“重大影響”；有兩種服務類型，行政許可和非行政許可；有兩筆業務，已立案的業務和正在提供服務的業務，而已立案和正在提供服務的業務各自又“裂變”為“已立案的行政許可業務”和“已立案的非行政許可業務”，以及“正在提供服務的行政許可業務”和“正在提供服務的非行政許可業務”，這6個詞語能制造很多種排列組合的可能，需要逐一進行假設和分析。
經過反復研究，筆者認為，如果先看中介機構已被立案的業務屬于何種類型，再拿著中介機構本次正在提供服務的業務去對照證券期貨法律適用意見第13號和《行政許可實施程序規定》，會相對比較容易判斷，詳述如下：
一、如被立案的業務屬于非行政許可：
1、中介機構過往提供的業務（這里加上“過往”兩字，就容易區分了，否則《行政許可實施程序規定》里“且涉案行為與其為申請人提供服務的行為”可能會讓從業人員不太理解“其為申請人提供服務”是僅指本次服務還是也包括之前的服務）屬于證監會非行政許可的范圍，被立案調查，或者被司法機關偵查，尚未結案，且涉案行為對市場無“重大影響”；該中介機構的其他業務（包括本次正在提供的服務），如屬于行政許可業務，適用《行政許可實施程序規定》，但不屬于“同類業務”，不會被“不予受理”或“中止審查”；
2、中介機構過往提供的業務屬于證監會非行政許可的范圍，被立案調查，或者被司法機關偵查，尚未結案，且涉案行為對市場無“重大影響”；該中介機構的其他業務（包括本次正在提供的服務），如屬于非行政許可業務，不適用《行政許可實施程序規定》，不存在被“不予受理”或“中止審查”的問題；
3、中介機構過往提供的業務屬于證監會非行政許可的范圍，被立案調查，或者被司法機關偵查，尚未結案，且涉案行為對市場有“重大影響”；該中介機構的其他業務（包括本次正在提供的服務），如屬于行政許可業務，適用《行政許可實施程序規定》，雖然不屬于“同類業務”，但由于過往涉案行為對市場有“重大影響”，因此該中介機構的其他業務（包括本次正在提供的服務）還是會被“不予受理”或“中止審查”；
4、中介機構過往提供的業務屬于證監會非行政許可的范圍，被立案調查，或者被司法機關偵查，尚未結案，且涉案行為對市場有“重大影響”；該中介機構的其他業務（包括本次正在提供的服務），如不屬于行政許可業務，不適用《行政許可實施程序規定》，不存在被“不予受理”或“中止審查”的問題；
為更加直觀，請參閱下圖：
二、如被立案的業務屬于行政許可：
1、中介機構過往提供的業務屬于證監會行政許可的范圍，被立案調查，或者被司法機關偵查，尚未結案，且涉案行為對市場無“重大影響”；該中介機構的其他業務（包括本次正在提供的服務），如屬于行政許可業務，適用《行政許可實施程序規定》，屬于“同類業務”，會被“不予受理”或“中止審查”；
2、中介機構過往提供的業務屬于證監會行政許可的范圍，被立案調查，或者被司法機關偵查，尚未結案，且涉案行為對市場無“重大影響”；該中介機構的其他業務（包括本次正在提供的服務），如屬于非行政許可業務，不適用《行政許可實施程序規定》，不存在被“不予受理”或“中止審查”的問題；
3、中介機構過往提供的業務屬于證監會行政許可的范圍，被立案調查，或者被司法機關偵查，尚未結案，且涉案行為對市場有“重大影響”；該中介機構的其他業務（包括本次正在提供的服務），如屬于行政許可業務，適用《行政許可實施程序規定》，屬于“同類業務”，且過往涉案行為對市場有“重大影響”，因此該中介機構的其他業務（包括本次正在提供的服務）會被“不予受理”或“中止審查”；
4、中介機構過往提供的業務屬于證監會行政許可的范圍，被立案調查，或者被司法機關偵查，尚未結案，且涉案行為對市場有“重大影響”；該中介機構的其他業務（包括本次正在提供的服務），如屬于非行政許可業務，不適用《行政許可實施程序規定》，不存在被“不予受理”或“中止審查”的問題。
為更加直觀，請參閱下圖：
最后，概括來說，不論被立案的業務是否屬于行政許可，該中介機構的其他業務（包括本次正在提供的服務），如屬于非行政許可業務，不適用《行政許可實施程序規定》，不存在被“不予受理”或“中止審查”的問題；但中介機構過往提供的業務即使屬于證監會非行政許可的范圍，被立案調查，或者被司法機關偵查，尚未結案，且涉案行為對市場有“重大影響”，則該中介機構的其他業務（包括本次正在提供的服務），如屬于行政許可業務，適用《行政許可實施程序規定》，會被“不予受理”或“中止審查”。因此，不能簡單地理解為只要其他業務（包括本次正在提供的服務）和被立案的業務不是都為行政許可業務，就不屬于“同類業務”，就沒有“不予受理”或“中止審查”的風險，因為還有“重大影響”這個條件在。至于何謂“重大影響”，相信這是監管機構為確保對市場的監管責任，而留下的一個自由裁量權，具體如何把握，要看未來的政策動態和市場情況了。
