淺論專利侵權中先用權抗辯
作者：楊玉萍 2021-02-24內容提要 專利先用權是為了平衡先用權人、專利權人、公共利益三者之間的利益關系而產生的重要制度。申請在先原則成為國際上一項通行的原則，先用權已被大多數國家的專利立法所確認，先用權是限制專利權行使的一種例外情況。所謂先用權人，是指在他人申請產品或方法專利權之日以前，就已經制造了相同的產品、使用了相同的方法，或已經做好了制造或使用的必要準備的人[1]。伴隨著知識經濟的到來，國家鼓勵知識創新，加強科技創新成果知識產權保護，充分保障科技創造者的權益，在日趨嚴峻的國際化競爭中顯得尤為重要。筆者試圖為專利先用權制度的現狀及出現的問題提出一些修改建議，切實保障先用權人的利益，激發創造活力。
關鍵詞 專利先用權；先用權人；先用權制度；先用權抗辯
專利先用權是平衡先用權人、專利權人、公共利益三者之間利益關系的重要制度。隨著專利申請程序中申請在先原則成為國際上一項通行的原則,先用權已被德國、英國、日本等絕大多數國家的專利法所確認。二十一世紀是知識經濟的時代，創新是知識經濟時代的靈魂。市場主體、尤其是企業，要想在激烈的市場競爭中立于不敗之地，必須充分重視創新、重視專利，通過增強技術優勢來實現核心競爭力。但是，在司法實踐中，特別是在專利侵權糾紛中，先用權抗辯成功的案例少之又少，我國先用權制度上的不足日漸凸顯。 一、問題的提起：我國現行法對先用權制度的相關規定、現狀及問題 （一）我國現行法對先用權制度的相關規定 在專利侵權糾紛中，先用權人與專利權人之間的利益沖突較為常見，先用權抗辯成功的案例少之又少，充分暴露了我國先用權制度在立法上的不足。如何在現行法律之下合法裁判，即成司法實踐中的難點問題。《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第一條規定:“為了保護專利權人的合法權益, 鼓勵發明創造,推動發明創造的應用,提高創新能力,促進科學技術進步和經濟社會發展,制定本法。”、第75條第( 二)項）（原第69條第 (二) 項），即“在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的”，不視為侵犯專利權；《專利法實施細則》僅就先用行為的時間問題給予了規定：“除《專利法》第28條和第42條規定的情形外，專利法所稱申請日，有優先權的，指優先權日”；《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《專利權糾紛案件司法解釋》)第15條對先用權作出如下具體規定:“1.被訴侵權人以非法獲得的技術或者設計主張先用權抗辯的, 人民法院不予支持。2.有下列情形之一的, 人民法院應當認定屬于專利法第75條第( 二)項）（原第69條第 (二) 項）規定的已經作好制造、使用的必要準備: (一) 已經完成實施發明創造所必需的主要技術圖紙或者工藝文件; (二) 已經制造或者購買實施發明創造所必需的主要設備或者原材料。3.專利法第75條第( 二)項）（原第69條第 (二) 項）規定的原有范圍, 包括專利申請日前已有的生產規模以及利用已有的生產設備或者根據已有的生產準備可以達到的生產規模。4.先用權人在專利申請日后將其已經實施或作好實施必要準備的技術或設計轉讓或者許可他人實施, 被訴侵權人主張該實施行為屬于在原有范圍內繼續實施的, 人民法院不予支持, 但該技術或設計與原有企業一并轉讓或者承繼的除外”；北京市高級人民法院 《關于專利侵權判定若干問題的意見（試行）》中，對關于專利先用權“原有范圍”的認定問題 和“必要準備”的界定問題給予了規定；《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》(以下簡稱《專利權糾紛案件司法解釋（二）》)第7條-第8條、第20條、第25條，《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》(以下簡稱《專利糾紛案件若干規定》)第13條進一步細化了侵犯專利權糾紛案件的相關規定。 以上規定，構成專利先用權制度的法律依據。但基于上述法律法規的法理基礎不同，彼此之間的矛盾和沖突十分明顯。先用權的技術來源、必要準備、原有范圍、先用權的其它相關規定有待于進一步深化，以彌補立法存在的缺陷和不足，詮釋司法實踐中遇到的諸多問題。 （二）我國專利先用權制度現狀和立法問題。 1、我國專利先用權制度現狀 有時，可能會發生一個發明人在完成發明創造之后，由于知識產權保護意識不強，或是出于某種考慮未申請專利，而是直接開始制造產品、使用方法，或進行投資，準備進行制造或使用。而另一發明人則選擇申請專利，后者在被授予專利權后，即享有對專利產品的制造權和對專利方法的使用權。若前者因此無法繼續制造或使用該發明創造，顯得有失公平，如前者已經為此進行了大量的投資，購買生產材料、招聘技術人員、開始生產出機器設備等，因他人獲得專利授權而被迫中止制造、使用，必將會遭受很大的經濟損失和社會資源的浪費。盡管《專利法》及其相關法律法規督促發明人遵守申請在先原則，以獲得專利權保護，緩解了這一矛盾，但不能強制要求發明人在完成發明創造后申請專利，否則，事實上是剝奪先發明人選擇以其他方式保護、利用發明創造的權利。 我國《專利法》第 2 4條，申請專利的發明創造在申請日以前六個月內，有下列情形之一的，不喪失新穎性：（一）在國家出現緊急狀態或者非常情況時，為公共利益目的首次公開的；（二）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的；（三）在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的；（四）他人未經申請人同意而泄露其內容的。上述情形下，他人在發明人自愿合法公開發明創造的技術特征后，開始著手將該發明創造投入制造或使用，或是進行投資，準備進行制造或使用，而發明人在公開后 6個月寬限期內申請專利，最終獲得專利權。如果沒有先用權制度，他人因此將無法繼續實施該技術，無法將發明創造投入市場，無法將該技術轉化為生產力，或者他人通過合法途徑獲得該技術等，將因此造成巨大的經濟損失，該結果對他人是不公平的，也不符合知識經濟的規律。 專利法立法目的除了保護專利權人外，最重要的目的是合法、有效地促進科學技術進步和經濟社會良性發展。在保護專利權人合法權益的同時兼顧先用權人的合法利益是目前我國專利立法亟待考慮的問題。先用權就是專利權限制中的一項制度。事實上，先用權人在申請日前已經發明或合法獲得相關技術，對發明創造的實施做出了貢獻，應當受到法律的保護。《憲法》《民法典》《專利法》等法律使先用權人享有“法律上之力”，專利法應當賦予專利先用權作為一項獨立的民事權利。公平原則是民法的一項基本原則 ，也是先用權制度的根本出發點。因此，專利法應當將專利權、先用權放到整個法律體系中去考察，在專利人和先用權人之間尋找一個選擇平衡點。 2、我國專利先用權制度的立法問題 （1）、“技術來源”的條件缺乏明確規定。根據上述法律規定可知，在專利侵權糾紛中，“先用權抗辯”成立的關鍵要件是：在專利申請日前，被訴侵權者已經制造與專利授權技術方案相同的產品或者為此做好制造該專利產品的準備，被訴侵權者已經使用與專利授權技術方案相同的方法或者為此做好使用該專利方法的準備。這就意味著，《專利權糾紛案件司法解釋》第十五條所規定的“主要技術圖紙或者工藝文件”必須是能夠反映出專利技術方案的技術圖紙或者工藝文件，“主要設備或者原材料”必須是能夠確保專利技術方案實施的設備或原材料。技術來源一般包括先用權人獨立研發及先用權人善意取得。先用權人在他人申請日前獨立研發，符合《專利法》第75條第二款可以依法享有該技術的先用權；如該技術非先用權人獨立研發，先用技術若從專利權人處合法得來，先用權人是否享有專利法意義上的先用權。？筆者認為，只要先用權人通過合法途徑獲知有關發明創造，并且其實施行為符合誠實信用原則，就應賦予先用權。 （2）、“必要準備”缺乏具體明確的規定。判斷先用權是否成立，關鍵在于被訴侵權人在專利申請日前是否已經實施專利或者為實施專利作好了技術或者物質上的必要準備。《專利權糾紛案件司法解釋》第15條，先用權人已經完成實施發明創造所必需的主要技術圖紙或者工藝文件，或已經制造或者購買實施發明創造所必需的主要設備或原材料，就屬于“已經作好制造、使用的必要準備”[3]。北京市高級人民法院《關于專利侵權判定若干問題的意見（試行）》對本問題給予了內容基本一致規定。由于不同的專利技術難易程度十分懸殊，對于簡單的專利技術所需準備比較簡單；對于科技含量較高的專利技術，其準備工作就復雜。因此，在判斷能否享有先用權的必要準備時，需要根據實際情況進行判斷。 先用權的產生必須以先用權人積極從事某種行為為基礎，即已經實施或做好了準備。“必要準備”的界定問題凸顯，缺乏具體明確的規定。“只要在先實施人完成了某一充分準備中的必要準備，就應當認定為作為享有先用權條件的必要準備”。如上海丁香環境科技有限公司（以下簡稱丁香公司）與上海復禹環境科技有限公司（以下簡稱復禹公司）侵害發明專利權糾紛一案，原審庭審中，復禹公司提出其在專利申請日前已完成被訴侵權產品的生產準備、并制造、銷售了被訴侵權產品。如原審法院前述審查認證，原審法院認為，復禹公司提供的證據不能證明被訴侵權產品在專利申請日前已完成生產準備或者已生產、銷售，故復禹公司的先用權、現有技術抗辯不能成立。二審法院指出復禹公司主張先用權的被訴侵權產品由衷晶公司加工制造。原審期間，復禹公司提供衷晶公司情況說明2015年11月至2016年1月15日，復禹公司與衷晶公司簽訂20臺水箱購銷合同，具體為2015年11月16日兩份購銷合同大水箱5臺、中水箱3臺，2015年12月25日1000水箱5臺，2015年12月25日2000水箱5臺，2016年1月15日1000水箱2臺。復禹公司提供給中碳公司的3臺水處理設備箱體上銘牌記載生產日期為2016年3月。最高人民法院指出，從復禹公司提交的主張先用權抗辯的證據來看，應認定復禹公司已作好“技術準備”，同時也作好“生產準備”，應當認定復禹公司符合先用權規定中必要準備的成立條件[2]，最終復禹公司通過先用權抗辯勝訴。如上述案例，筆者認為，“必要準備”應當符合如下要求：第一，在申請日之前，先用權人已經開始了該發明創造、掌握了該項專利技術；第二，準備工作與該專利技術的實施存在因果關系。準備工作不僅包括圖紙準備、設備準備、 廠房、人員等基礎性準備工作；第三，必要準備必須是實質性準備。包括技術性準備工作，如有關設備的制造或購買、模具的開發、原材料的準備等。由于先用權中的“必要準備”要件相對抽象，因此法院對“必要準備”的證明過程中，不僅僅考察“技術準備”或“物質準備”這兩者中的一個因素，而是進行多因素考察，相互印證，從而更加有助于形成“已經作好制造、使用的必要準備”的心證[4]。值得注意的是，由于立法存在缺陷和不足，無法窮盡的詮釋司法實踐中遇到的諸多問題，司法裁判中廣泛存在同時援引上述規則的情形，使得裁判結果存在較大的差異。 （3）、“原有范圍”界定不盡合理。 《專利法》第75條第2款規定先用權人在“原有范圍”內實施先用權, 《專利權糾紛案件司法解釋》第15條第3款規定:“原有范圍, 包括專利申請日前已有的生產規模以及利用已有的生產設備或者根據已有的生產準備可以達到的生產規模。”“原有范圍”界定成為學界爭議最大、也最受關注的問題。目前，我國學界對于“原有范圍”的主流思想是采取量化標準，即不得超過申請日前原有設備的正常生產能力可以達到的數量。如，如湯宗舜認為：“原有范圍”指繼續制造相同的產品或者使用相同的方法，不過，不經專利權人許可可以制造的產量一般不得高于提出專利申請時的產量。通常的解釋是根據認真準備的情況，可以預測要達到的生產能力[5]。陳美章認為：“原有范圍”指繼續制造原有的相同產品或者使用相同的方法而且產品一般不得超過專利權人提出專利申請時原有設備可以達到的生產能力。楊金琪認為：“原有范圍”應當以先用權人在申請日前，為制造該產品或使用該方法所擁有的或已經購置的機器設備的正常生產能力，可以達到的產量為限[6]。程永順認為：“原有范圍”應該理解為申請日前先用權人為了制造這個產品或使用這個方法已經購置的機器設備的正常生產能力可以達到的產量[7]。尹新天認為：先用者只能在原有的規模上專利[8]。上述案例中，二審法院指出，關于復禹公司制造被訴侵權產品是否在原有范圍內的問題。復禹公司以委托衷晶公司加工形式制造被訴侵權產品，2015年11月至2016年1月復禹公司與衷晶公司之間合同項下產品雖無法確定為被訴侵權產品，但足以表明衷晶公司具備批量制造能力，復禹公司在涉案專利申請日后的制造行為，并未超出原有范圍。復禹公司只能在原有范圍內繼續實施其技術方案。復禹公司在專利申請日前已經制造相同產品，并且在原有范圍內繼續制造、使用的，不視為侵犯專利權，亦無須支付涉案專利臨時保護期使用費，復禹公司關于先用權抗辯的上訴理由成立，本院予以支持。[9]而另一種觀點，例如，陳子龍認為，對先用權行使的范圍作量的限制對先用權人是不公平的，也違背了市場經濟的法則[10]。 國外學界對“原有范圍”作量化限定持否定態度，普遍認為“原有范圍”應以滿足先用權人的“事業目的”或“本企業的需要”為限。本人認為, 我國應當將先用權行為范圍限制在先用權人的企業經營范圍內, 以符合先用權人的預期和市場發展的規律。 （4）、先用權的其它相關規定過于嚴格、范圍過窄。先用權主體,《專利法》無明確規定。如前所述,筆者認為,先用權人應當包括實際發明人和通過合法途徑獲得發明的主體。先用權主體地位可因轉讓、繼承、企業分離和合并而享有；先用權的行為要件, 我國采用“占有”或“使用”標準, 要求主張先用權抗辯的主體至少“已經完成實施發明創造所必需的主要技術圖紙或者工藝文件”或“已經制造或者購買實施發明創造所必需的主要設備或者原材料”。筆者認為這一規定較為科學；先用權的時間要件,《專利法》第75條第2款規定“專利申請日”。《專利法實施細則》第11條規定:“除專利法第二十八條和第四十二條規定的情形外, 專利法所稱申請日, 有優先權的, 指優先權日。”故，先用權使用行為必須早于申請日或優先權日 (有優先權日時) 。先用權的地點要件, 我國《專利法》無明確規定。 綜上所述，先用權的立法目的是為了彌補申請在先原則與專利權壟斷相結合可能造成的極其不公平的現象,保護先用權人已經作出的商業投資與已經形成的社會經濟關系，先用權的確立既是對既有事實與既得利益的承認,亦是對在先權益的尊重。尊重在先權益也是處理權利沖突的一項基本原則。由于上述對先用權人極為不利的制度設計, 暴露了我國先用權的相關理論基礎認識不足。比如我國的主流觀點認為先用權僅僅是一種專利侵權的抗辯, 而不是一項獨立的實體權利。建議未來我國立法的基本設想中將先用權性質、專利權、先用權放到整個法律體系中去考察，真正的意識到專利制度的終極目標是促進技術進步和經濟社會發展。為實現該目標, 一方面, 必須促進先進技術的研發;另一方面, 必須促進先進技術的推廣與應用。前者是核心, 后者是關鍵。以此來激勵人們從事發明創造, 鼓勵人們申請專利, 以換取發明創造內容的充分公開。 二、未來我國立法的基本設想: 區分先用權性質 通常，先用權包括先用權人可以在“原有范圍”內制造專利產品、使用專利方法。這是先用權人最為基礎的權利；享有依法獲得收益的權利。 目前，先用權性質的主要觀點如下： （一）先用權不是一項獨立的實體權利, 它僅是一項對抗專利侵權主張的抗辯權[11]。長期以來，我國法學界主流觀點。這是目前司法實踐認同的觀點。如，尹新天主編的《專利代理概論》中認為“先用權并不是一種單獨存在的權利，而僅僅是一種對抗專利侵權指控的抗辯權。”[12]；張學兵所著《專利法——案例與學理精解》中認為只有當專利權人就專利侵權提起訴訟請求時，才可能有先用權抗辯。張玉敏主編《知識產權法學》中闡述先用權不是一種單獨存在的權利，是作為對抗專利權人提出的侵權之訴的一種抗辯[13]。商建剛認為“先用權是一項抗辯權，用于抵抗專利權的侵權指控。”[14] 其主要理由如下: 第一, 先用權只有在與專利權發生沖突且該種沖突起訴至法院尋求訴訟解決時, 經法院審核后, 先用權的成立與取得才得以確定。 第二, 先用權不能單獨轉讓, 不能許可他人使用。 第三, 先用權人不能禁止他人對相同發明創造的實施。 （二）專利先用權是一種獨立性質的民事權利，具有抗辯的功能。 張曉《專利先用權研究》認為專利先用權是一種獨立的權利， 具有抗辯的功能 [15]；羅軍《專利權限制研究》中認為先用權是一種可以獨立存在的權利；陳子龍《關于先用權原有范圍的再思考》一文中認為“先用權既然作為一項能夠與專利權相對抗的民事權利，其本身就是相對專利權而獨立存在的，有其自身的權利范圍。”[16] 其主要理由如下: 第一，先用權是一種獨立存在的權利 《專利法》第75條第二項規定，先用權人有權利在原有范圍內繼續實施專利。這種權利產生的根源是先用權人的獨立發明和使用，它來源于法律的直接規定而非專利權人的許可，亦非來源于他人的侵權指控。因此，先用權是在先用權人實際持續擁有的一種實施專利，是一項獨立的實體權利。沒有專利權的存在，它依然可以存在，先用權人可以按自己的意志繼續制造、擴大生產、轉讓許可等。先用權的“先”字僅是表達一個時間概念。先用權具有對抗他人專利侵權主張的效力。所以,專利侵權抗辯是先用權的當然效力, 但是, 先用權并不僅僅是專利侵權抗辯。先用權不是抗辯權。抗辯和抗辯權有所不同，實體上的抗辯權以請求權的有效存在為前提，它表現為一種對抗權。而抗辯則為一種被告用以防御方法之主張，這種主張表現為否認請求權形成或存續合理性，不是以原告權利之存在及有效為前提，可用以對抗專利侵權指控進行抗辯。先用權作為一種民事權利，由法律賦予，不僅能夠單獨存在，而且能夠與專利權相對抗。 第二，先用權在專利權人提出請求之前其實是以商業秘密的形式存在的，而商業秘密是一項獨立的財產權利，所以演變為先用權后也當視為一項獨立的權利。因此，把先用權視為獨立權利，更符合公平效益原則與立法精神。不可單獨轉讓、不能許可他人使用, 這只是對先用權行使的限制, 并不影響其實體權利的性質。 第三,先用權與專利權的效力不同。先用權的權利內容與效力是繼續制造相同產品、使用相同方法。權利不只有一種形式, 它不僅包括具有獨占效力的專有權, 也包括不具有獨占效力的非專有權。先用權就屬于這樣的非專有權。 第四, 先用權更具有道德上的正當性。 專利權只是人們為了一定的公共政策而由制定法所創設的特權，并不當然具有道德上的正當性, 只有在其能夠服務于公共政策的實現的意義上與限度內, 它才取得了一定的正當性。先用權來源于人們根深蒂固的道德觀念, 植根于自然法, 具有深厚的道德基礎。 第五, 事實上, 先用權人繼續實施其發明創造, 也是先用權人對其已經擁有或者占有的物繼續占有、使用與收益的物權效力所要求的。 （三）在先使用行為 該觀點認為先用權不是一項權利， 本質上是一種在先使用行為，即使抗辯，也是因為在先使用行為的客觀存在。[17] 綜上所述，先用權是對專利權的一種限制，主要為彌補申請在先原則的不足。在專利侵權糾紛中，最初先用權唯一目的在于抗辯專利權人的訴訟請求，加之立法的不足，因此先用權是對抗專利權的一種抗辯權；在先使用行為被看作是先用權的一種行為，忽視了先用權作為一種權利的本身內容；隨著知識經濟時代的到來，知識產權立法日益完善，專利先用權應當被看作是一項獨立性質的權利。筆者認為，先用權人享有這種“法律上之力”，其法律依據為《憲法》和《民法典》、《專利法》。先用權人可以獨立支配先用權，不屬于專利權的附屬權利，必將對專利權的確認、實施等產生較大的影響。先用權人有權利依法使用自己的發明創造或使用通過合法途徑得到的發明創造，并非來源于他人的侵權指控。在日常經濟生活中，先用權體現為在先用權人可以依法使用自己技術的一種權利，在專利侵權糾紛中才體現為用以對抗專利權人侵權指控的一種抗辯權。 三、完善專利先用權制度的立法及建議 科技創新要求加強知識產權的保護，充分保障創造者的權益，而專利先用權人作為科技創新成果的創造者，其權益往往容易得到忽視，雖然在現行法律法規中專利先用權的相關規定較為完整，但是，伴隨著專利先用權抗辯案件在專利侵權糾紛案件中比重的上升，不難發現，由于先用權制度的相關規定存在缺陷，導致了在司法實踐中當事人通過先用權抗辯勝訴幾率微乎其微，先用權人的利益無法得到充分保護，先用權設立的目的無法充分實現。因此，如何完善先用權制度，切實保障先用權人的利益，在科技創新新背景下顯得尤為重要！ 現如今，世界上絕大多數國家在專利授權制度上采取先申請原則。美國先前僅僅授予商業方法專利以先用權, 2011年9月16日美國總統奧巴馬簽署《美國發明法》 (The America Invents Act, 簡稱AIA)[18] , 其重大改革就是將先堅持兩百多年發明原則改為先申請原則并將先用權制度適用范圍從商業方法專利擴大到所有專利，并于 2 01 3年 3月 1 6日開始實施。 我國《專利法》也采取先申請原則，即兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造申請專利的，專利權授予最先申請的人。采取先申請原則固然有便于認定專利權歸屬的優勢， 但卻無法調和先申請人與先用權人的權利沖突。 筆者建議明確“技術來源”條件，在技術來源中引入善意取得制度，針對不同個案確定“必要準備”，減輕先用權人的舉證負擔，以及將“事業目的”作為判斷“原有范圍”的標準，充分保障先用權人的權益。 （一）明確“技術來源”條件。目前，絕大多數國家對“技術來源”作出了限制性規定，大體分為兩種：一種是對先用技術來源作嚴格限制，排除從專利權人那里獲知發明內容的人享有先用權。另一種是對先用技術來源作較寬的規定，我國最新司法解釋對技術來源的規定比較寬泛，從原則上規定支持先用權抗辯，但是，如果技術取得屬于非法手段的不予支持。 在司法實踐中，要厘清技術來源的合理性，必須對技術來源的對象予以明確，對此，現行法律法規均存在漏洞。筆者建議，對“技術來源”作廣義解釋；我國可在技術來源中引入善意取得制度，也即先用權人在主觀善意下通過合法途徑獲得專利技術均可獲得先用權。因為相較于其他國家，我國不僅采用了狹義的寬限期制度，且嚴格限制先用權人的技術來源，無疑對先用權人較為苛刻，若肯定先用權人在主觀善意下通過合法途徑獲得專利技術，將更符合立法者設立先用權制度的初衷。雖然量化理論目前在我國占主流地位，但已有學者對其提出質疑，陳子龍認為：先用權制度的實質是對在先權利的尊重，對先用權的行使作量的限制對先用權人是不公平的，也違背了市場經濟的法則。[19] （二）明確“必要準備”的法律規定。為了減輕先用權 人的舉證負擔，擴大先用權人的主體范圍，避免因法律規定與司法適用存在分歧，有必要對“必要準備”的認定條件進一步細化。如保持技術準備的有關內容，明確先行實施的準備行為與實施專利技術之間存在因果關系；將“技術準備”和“生產準備”規定為“必要準備”的選擇性條件；將生產要件中要求的準備修改為“實質性準備”，妥善解決司法實踐中存在的法律適用存在偏差問題。 （三）完善“原有范圍”界定。我國對于“原有范圍”的界定標準采用量化標準對先用權人明顯是不公平的，同時也不符合權利獨立性特征。北京市高級人民法院《專利侵權判定若干問題的意見（試行）》規定：先用權的原有范圍是指專利申請日前所準備的專用生產設備的實際生產產量或者生產能力的范圍。為了完善“原有范圍”的界定標準，筆者認為以“事業目的”作為判斷“原有范圍“的標準，給予先用權人在經營業務范圍內擴大生產規模的權利。因為企業的生產經營是一個動態的過程，新產品從試制到投產、從小批量生產到大規模經營需要一個發展過程。建議將“原有范圍”做更為寬泛的修改。專利法的立法目的除了保護發明創造專利權，同時也鼓勵發明創造，先用權制度基于公平原則產生，立法者在設置先用權制度時已充分考慮到專利權人的利益。所以，專利權需要保護，公眾利益也需要維護，兩者不可偏廢。 （四）對先用權其它問題的立法建議 如，先用權實施的主體應當固定，不得增加實施主體的數量。鼓勵先用權人創造出與該專利的其他技術方案不同的改進技術方案并有權實施該改進技術方案。先用權有權在全國范圍內實施或準備實施發明創造。 四、結語 先用權是為了平衡先用權人、專利權人、公共利益三者之間的利益關系而產生的重要制度。在專利侵權糾紛中，先用權抗辯成功的案例少之又少，筆者在北大法意網的案例庫中查找到2000年至2009 年間涉及先用權抗辯的典型案例162例，而最終得到法院支持的僅有4例。我國先用權制度上的不足日漸凸顯。通過深入思考先用權制度的法理基礎, 筆者認為,關于“原有范圍”各項范圍的判斷標準應當在今后的立法、司法中給出更為合理、明確的界定外 ，諸如“必要準備”、“技術來源”等先用權的限制要件也應設定清晰、明確的判斷標準，使先用權制度在司法實踐中實現其設立價值。 注釋： [1] 《知識產權法教程》（第三版）第321-322頁，中國人民大學出版社。 [2] 《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第15條 [3] 最高人民法院民事判決書（2020）最高法知民終642號 [4] 許清：《申請日前已經做好“必要準備”的判斷——江西銀濤藥業有限公司與陜西漢王藥業有限公司等侵害發明專利權糾紛申請再審案》，《中國發明與專利》2018年第10期，第113-116頁。 [5] 湯宗舜：中華人民共和國專利法釋義》，法律出版社 [6] 楊金琪：《專利、商標、技術合同疑難案例評析》，北京：中國物資出版社，1995年。 [7] 程永順: 《工業產權難點熱點研究》 ,人民法院出版社 1997年版,第 259頁。 [8] 尹新天．專利權的保護[M]．北京：知識產權出版社， 2003 年版． [9] 最高人民法院民事判決書（2020）最高法知民終642號 [10] 陳子龍：《關于先用權“原有范圍”的再思考》，《法學》1998年第7期，第39-41頁。 [11] 國家知識產權局條法司.《專利法》及《專利法實施細則》第三次修改專題研究報告·下卷[M].知識產權出版社, 2006。 [12] 尹新天．專利權的保護[M]．北京：知識產權出版社， 2005 年版。 [13] 張玉敏主編．知識產權法學[M]．北京：法律出版社， 2017 年版。 [14] 上海知識產權法院商建剛在《專利侵權案件中先用權抗辯之審理思路》2019年第22期《中國審判》。 [15] 張曉 專利先用權研究[M]．北京：知識產權出版社， 2017 年版，第 191 頁。 [16] 陳子龍 關于先用權原有范圍的再思考//法官論知識產權[M]。 [17] 趙棟《先用權法律問題初探》 [18]1988年,世界知識產權組織WIPO曾專門對48個代表性國家的專利法展開調查。在被調查的48個國家中, 有38個國家規定了先用權制度。See Committee of Experts on the Harmonization of Certain Provisions in Laws for the Protection of Inventions, (W.I.P.O.May 30, 1988 [19] 陳子龍：《關于先用權原有范圍的再思考》，載上海市高級人民法院知識產權庭編著：《法官論題知識產權》，法律出版社年版，第—頁。
