施工許可證的獲得時間、工期起算日的認定以及工期延誤責任
作者：包智淵 2018-10-31一、引言
《中華人民共和國建筑法》第七條規定，“建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證；……”。該法第六十四條規定，“違反本法規定，未取得施工許可證或者開工報告未經批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工，可以處以罰款。”
《建筑工程施工許可管理辦法》第三條規定，“應當申請領取施工許可證的建筑工程未取得施工許可證的，一律不得開工”。該辦法第十二條規定，“對于未取得施工許可證或者為規避辦理施工許可證將工程項目分解后擅自施工的，由有管轄權的發證機關責令停止施工，限期改正，對建設單位處工程合同價款1%以上2%以下罰款；對施工單位處3萬元以下罰款。”
然而，在現實中，建設單位為趕工期要求施工單位在尚未取得施工許可證的情況下先行施工，施工單位出于種種原因同意配合的情況并不少見。并且，該等違法行為亦非都能被主管機關發現、干預、處罰。
于是，在一些涉及工期爭議的建設工程施工合同糾紛中，若存在先行無證施工的情節，施工單位往往會主張按施工許可證的取得日期（或施工許可證所載開工日期）起算工期，以便證明自己不存在工期延誤或是盡可能減少逾期天數的認定。
這就引出了本文所要討論的兩大問題：
1、法院在認定“工期起算日”時，是否會被建設單位獲得施工許可證的情況所影響？在施工許可證取得日期（或施工許可證所載開工日期）、開工令或開工報告所載開工日期、合同約定的開工日期皆不一致的情況下，法院究竟如何認定“工期起算日”？施工單位能否主張按照施工許可證的取得日期（或施工許可證所載開工日期）起算工期？
2、若法院在“工期起算日”的認定問題上不考慮施工許可證的取得時間，那么在計算工期延誤天數時就需要將無證施工的期限一并算入，如此一來，建設單位一方面享受了施工單位根據其要求無證提前施工所帶來的利益，另一方面又要在追究施工單位逾期竣工責任時通過算入無證施工天數的方式加重施工單位的責任，是否公平？
二、現實中的復雜情形
（一）有關“實際開工日”的常見約定
一般認為，“工期起算日”與“實際開工日”的含義一致，工期自實際開工之日起算。
《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0101）在第二部分通用合同條款第1條的詞語定義與解釋中，將“實際開工日”的定義為：“實際開工日期是指監理人按照第7.3.2項〔開工通知〕約定發出的符合法律規定的開工通知中載明的開工日期。”
實踐中，參照上述示范文本的約定，將監理開工通知中規定的開工日期約定為“實際開工日”的情況不在少數；但是，同樣存在著許多工程，當事人根據具體情況，就“實際開工日”的認定標準作不同的約定，比如：
1、按發包人開工通知/開工令中載明的開工日期作為“實際開工日”；
2、約定由施工單位在開工前提交開工報告，“實際開工日”以發包人或監理人批準的開工報告中載明的開工日期為準；
3、約定按照施工單位實際進場施工的日期作為“實際開工日”；
4、約定“實際開工日”以施工許可證規定的開工日期為準。
需要指出的是，各方當事人在施工合同中約定“實際開工日”的認定標準的真實意圖是：通過約定“實際開工日”的認定標準來確認工程開工時間，進而確定“工期起算日”。因此，各方在締約、履約以及發生爭議時，對于“實際開工日”的討論，事實上是對“工期起算日”的討論，相關語境內的“實際開工日”具有“工期起算日”的意義。
（二）有關“實際開工日”，合同約定與實際履約相偏離的情形
還有一些工程，當事人對合同不夠重視，存在著“說一套做一套”的情況，比如：
1、合同約定“實際開工日”以開工通知/開工令為準，但履約時發包人/監理人未發出相關文件，施工單位根據口頭通知進場施工；
2、合同約定“實際開工日”以批準的開工報告為準，但履約時各方當事人未履行開工報告審批程序，施工單位根據書面/口頭通知進場施工；
3、當事人依約發出了開工通知/開工令，或依約履行了開工報告審批程序，但施工單位在此之前早已實際進場施工；
4、施工單位在簽約前已經進場施工，合同中有關開工日的任何約定僅具有形式意義；
5、當事人簽署的竣工報告中有關“實際開工日”的記載與合同約定不符，比如合同約定以開工通知為準，但各方簽署的竣工報告中填寫的開工日期與開工通知不一致。
三、地方高院有關“實際開工日”/“工期起算日”的規定
（一）部分地方高院的規定
關于“實際開工日”/“工期起算日”的司法認定，目前最高院尚無統一規范，一些地方高院結合當地司法實踐發布了相關解答或指導性意見。
北京高院在《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發[2012]245號）中規定，“建設工程施工合同實際開工日期的確定，一般以開工通知載明的開工時間為依據；因發包人原因導致開工通知發出時開工條件尚不具備的，以開工條件具備的時間確定開工日期；因承包方原因導致實際開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期；承包人在開工通知發出前已經實際進場施工的，以實際開工時間為開工日期；既無開工通知也無其他相關證據能證明實際開工日期的，以施工合同約定的開工時間為開工日期。”
2、廣東高院
廣東高院在《廣東省高級人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》（粵高法〔2017〕151號）中規定，“雖然發包人未取得施工許可證，但承包人已實際開工的，應以實際開工之日為開工日期，合同另有約定的除外。因未取得施工許可證而被行政主管部門責令停止施工的，停工日期可作為工期順延的事由。”
3、浙江高院
2012年4月5日發布的《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中規定，“建設工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據。開工通知或開工報告發出后，仍不具備開工條件的，應以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應以實際開工時間確定。”
4、安徽高院
2013年12月23日發布的《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）》第三條規定，“建設工程的開工日期應依據開工令、開工報告記載的時間予以認定。當事人認為實際開工時間與開工令、開工報告記載的時間不符的，應當承擔舉證責任。因發包人原因導致延誤開工的，以實際開工時間作為開工日期；因承包人原因導致延誤開工的，以開工令、開工報告記載的時間作為開工日期。既無開工令、開工報告，又無法查明實際開工時間的，依據合同約定的開工日期予以認定。”
5、河北高院
《河北省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》（冀高法（2018）44號）第46條規定，“發包人未取得施工許可證，但承包人已實際開工的，應以實際開工之日為開工日期，合同另有約定的除外。因未取得施工許可證而被行政主管部門責令停止施工的，可作為工期順延的事由。”該條規定與廣東高院的觀點相同。
（二）對部分地方高院的相關規定的分析
在上述高院的相關文件中，廣東高院、河北高院直接回答了本文要討論的第一個問題，認為“實際開工日”/“工期起算日”與施工許可證無關，即便存在無證施工情形，仍應將施工單位實際進場開工的日期確定為“實際開工日”/ “工期起算日”，除非合同另有約定。
北京高院、浙江高院以及安徽高院未直接回答本文所涉問題，他們在“實際開工日”的認定方面，考慮的是開工通知、能夠被證明的實際開工時間、開工條件以及開工條件未能達成的因素等，并沒有將施工許可證的取得直接明確為“實際開工日”的認定因素。
但筆者注意到，在北京高院、浙江高院的意見中，提到了“開工條件”這個概念。北京高院認為，因發包人原因導致開工通知發出時開工條件尚不具備的，以開工條件具備的時間確定開工日期；浙江高院認為，開工通知或開工報告發出后，仍不具備開工條件的，應以開工條件成就時間確定開工日期。（筆者注：此處的“開工日期”具有“工期起算日”的意義）
那么，取得施工許可證是否屬于“開工條件”呢？如果“開工條件”應包括施工許可證的取得，則按照北京高院、浙江高院的意見，是否在認定“實際開工日”/“工期起算日”時就應當將施工許可證的取得日期作為考量因素之一呢？
筆者認為，廣義而言，發包人應當提供的開工條件包括：
1、施工現場的移交；
2、施工現場具備水、電、通信、交通等施工條件；
3、施工基礎資料（如地下管線資料、勘察資料等）的提供；
4、施工所需圖紙的提供；
5、施工所需各類許可和批準的取得等；
6、合同約定的其他條件。
因而，施工許可證的取得當然屬于“開工條件”之一，而且按照相關法律的規定，它屬于法定的開工條件。
但是，若對各地高院的意見進行系統性理解，筆者認為：雖然“開工條件”包括了施工許可證的取得，但在施工單位先行無證施工的情形下，“實際開工日”的認定卻依然與施工許可證的取得無關，因為北京高院、浙江高院有關“以開工條件具備的時間確定開工日期”的意見，并不是適用于施工單位先行無證施工的情況的，具體如下：
1、北京高院、浙江高院解答中提及的，開工通知發出時不具備開工條件的情節，應被理解為：施工單位尚未開工（即不存在先行無證施工的情況），建設單位發出開工通知時，開工條件尚不具備的情節。而該等解答中有關“以開工條件具備的時間確定開工日期”的意見，則是指：施工單位因開工條件尚不具備而拒絕按照開工通知的規定開工的情況下，工期起算日應以開工條件全部滿足的時點為準，施工單位應當在該時點開工，否則，延誤開工的責任由施工單位承擔；但是，在該時點之前，施工單位拒絕開工的行為合法有據，開工通知不能作為認定工期起算日的依據。所以說，北京高院、浙江高院解答中的上述意見，并不適用于施工單位先行無證施工的情形；有關法院提出上述意見的宗旨是：在發包人未能依法依約提供開工條件的情況下，賦予施工單位拒絕發包人開工通知的權利，而該項權利的存續期限至發包人負責的開工條件全部達成之日止。
2、在安徽高院的指導意見中，存在這樣一段表述，“因發包人原因導致延誤開工的，以實際開工時間作為開工日期；因承包人原因導致延誤開工的，以開工令、開工報告記載的時間作為開工日期”。這段表述在結構和內容上與北京高院的解答（“因發包人原因導致開工通知發出時開工條件尚不具備的，以開工條件具備的時間確定開工日期；因承包方原因導致實際開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期”）近似。在表述方面，安徽高院使用了“因發包人原因導致延誤開工”的措辭，該措辭相比北京高院的措辭（“因發包人原因導致開工通知發出時開工條件尚不具備的”）而言，能體現工程尚未開工的背景，有助于對此類規則的理解。
3、江蘇高院在其發布的《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南（2010年）》中認為，施工單位延遲開工的原因包括：（1）發包人未能依法依約提供符合承包人開工的條件；（2）承包人無力按時開工，包括施工人員、機械設備、承諾墊資的資金、材料不能按時到位等；（3）外部原因，比如自然災害、惡劣氣候、流行性疾病、周邊群眾阻撓等。對于發包人原因、外部原因引起的遲延開工，不可歸責于承包人，承包人可以順延開工日期而不構成違約。該等意見與安徽高院、北京高院、浙江高院的意見相通，在理解和適用方面可以互相借鑒。
（三）對部分地方高院的相關規定的小結
筆者結合各地高院的規定以及上述分析，就“實際開工日”/“工期起算日”的認定規則，作如下初步小結：
1、在不存在先行無證施工的情況下，若建設單位依法依約提供了開工條件，則“實際開工日”/“工期起算日”應以開工通知/開工令/開工報告為準。
2、在不存在先行無證施工的情況下，若建設單位在發出開工通知/開工令時未能提供法定的或約定的開工條件，且施工單位拒絕開工，則“實際開工日”/“工期起算日”應當以建設單位應提供的開工條件全部達成之時點確定，承包方應在該時點開工，否則延誤開工的責任由施工單位承擔。
3、若建設單位在發出開工通知/開工令時未能提供法定的或約定的開工條件（包括尚未辦理施工許可證），但施工單位未拒絕建設單位的要求并按照開工通知/開工令進場施工的，則“實際開工日”/“工期起算日”原則上以開工通知/開工令為準。
4、施工單位在建設單位發出開工通知/開工令之前即進場施工，無論法定或約定的開工條件（包括辦出施工許可證這一條件）是否達成，以實際進場施工的日期作為“實際開工日”/“工期起算日”。
四、有關“工期起算日”與施工許可證不具有必然關聯的案例
（一）方升公司與隆豪公司建設工程施工合同糾紛
1、審理法院及案號：最高人民法院，(2014)民一終字第69號
2、裁判日期：2014年12月5日
3、系爭案情歸納：（1）施工單位方升公司與建設單位隆豪公司簽訂的《建設工程施工合同》約定的開工日期為2011年5月8日；（2）施工單位方升公司呈送并經監理單位確認的《開工報告》中載明的開工日期為2011年5月15日；（3）建設單位隆豪公司申報辦理的《建筑工程施工許可證》中載明的開工日期為2011年6月20日。
4、相關爭議：施工單位方升公司主張，開工日期應按照《建筑工程施工許可證》載明的開工日期確定，即2011年6月20日；建設單位隆豪公司認為，開工日期應當以《開工報告》確定的日期為準。
5、最高院相關意見：“應當以監理單位確認的《開工報告》中載明的2011年5月15日作為本案工程開工日期。……雖然《建筑工程施工許可證》載明的開工日期為2011年6月20日，但是，施工許可證載明的日期并不具備絕對排他的、無可爭辯的效力，建筑工程施工許可證是建設主管部門頒發給建設單位的準許其施工的憑證，只是表明了建設工程符合相應的開工條件，建設工程施工許可證并不是確定開工日期的唯一憑證。實踐中，建設工程開工日期早于或者晚于施工許可證記載日期的情形大量存在。當施工單位實際開工日期與施工許可證上記載的日期不一致時，同樣應當以實際開工日期而不是施工許可證上記載的日期作為確定開工日期的依據。本案中，在方升公司、隆豪公司及監理機構均確認開工日期為2011年5月15日的情況下，再以施工許可證上載明的日期確定為開工日期，無事實和法律依據。”
（二）建筑集團與東順公司建設工程施工合同糾紛
1、審理法院及案號：最高人民法院，(2013)民申字第862號
2、裁判日期：2013年12月30日
3、系爭案情歸納
（1）《建設工程施工合同》約定的開工日期為2004年8月1日；
（2）施工單位實際進場施工日期為2004年8月1日；
（3）案涉工程的《建筑工程施工許可證》的核發時間是2004年12月6日。
4、相關爭議：施工單位建筑集團主張，開工時間應以《建筑工程施工許可證》核發之日的2004年12月6日為準；建設單位東順公司主張開工日期為施工單位實際進場之日2004年8月1日。
5、最高院相關意見：“案涉工程的《建筑工程施工許可證》的核發時間雖然是2004年12月6日，但在核發《建筑工程施工許可證》之前，建筑集團早已對案涉工程進行施工建設，并未影響建筑集團的開工建設，故二審判決認定案涉工程開工日期為2004年8月1日，符合本案履約實際，并無不當。”
（三）太湖新城公司、三興公司、天主堂建設工程施工合同糾紛
1、審理法院及案號：無錫市中級人民法院，(2017)蘇02民終3332號
2、裁判日期： 2018年2月2日
3、系爭案情歸納：
（1）涉案總承包合同明確約定開工日期為2012年3月19日（以開工令為準），但開工令并未實際開具；
（2）根據監理公司開具的《監理工程備忘錄》以及當事人的確認，施工單位三興公司于2012年3月19日已實際進場施工；（3）涉案工程的建筑工程施工許可證于2013年7月18日取得。
4、一審法院相關意見：“涉案總承包合同明確約定開工日期為2012年3月19日（以開工令為準），但開工令至今并未實際開具。根據監理公司開具的《監理工程備忘錄》以及雙方當事人的確認，三興公司于2012年3月19日已實際進場施工。關于建筑工程施工許可證的問題，因涉案工程的建筑工程施工許可證于2013年7月18日取得，根據雙方提交的證據，在該時間節點之前三興公司已經完成大部分的施工工程，故以該時間節點起算開工日期，顯然與事實情況不符。法院綜合涉案工程的客觀實際情況，認定以實際開工之日即2012年3月19日作為開工工期起算點。”
5、無錫中院相關意見：“實際工期的認定需結合工程實際開工日期及竣工日期予以確定。關于開工日期，雖然涉案工程施工許可證系于2013年7月18日才取得，開工令至今也未開具，但根據太湖新城公司提供的《監理工程備忘錄》以及三興公司自己的陳述，可以確認三興公司在2012年3月19日就已進場施工。雙方在審理中舉證的施工過程中形成的資料也反映在施工許可證取得之前已進行了大量施工。因此，一審法院認定涉案工程的實際開工日期為2012年3月19日并無不當。”
（四）案例小結
根據上述案例，司法實踐中，“工期起算日”與施工許可證的取得日期（或其載明的日期）并無必然的關聯。若存在先行無證施工的情況，法院以證據能夠證明的實際進場施工的日期來確定“工期起算日”，不因為施工許可證的辦理期限滯后于實際進場施工的日期而將“工期起算日”推遲至施工許可證辦出的日期。
五、工期延誤責任的分擔問題
根據上文，法院在“工期起算日”的認定問題上不考慮施工許可證的取得時間，那么在計算工期延誤天數時就需要將無證施工的期限一并算入。于此情形，建設單位一方面享受了施工單位根據其要求無證提前施工所帶來的利益，另一方面又要在追究施工單位逾期竣工責任時通過算入無證施工天數的方式加重施工單位的責任，這樣是否會造成了不公平的結果？
事實上，司法實踐中，對于法院而言，“工期起算日”的認定和工期延誤責任的承擔是兩碼事。一方面，施工許可證的滯后辦理不影響“工期起算日”的認定及實際工期的計算；另一方面，有關工期延誤責任的承擔問題，還是要依據各方過錯比例來分擔，若工期延誤與施工許可證的滯后辦理或是建設單位未能提供施工條件有關，則建設單位亦需分擔工期延誤責任。
筆者查詢整理了如下案例中的司法觀點，基本能證實上述思路。
（一）太湖新城公司、三興公司、天主堂建設工程施工合同糾紛案中有關工期延誤責任的分擔
在上文列舉的(2017)蘇02民終3332號案件中，一二審法院雖然以實際進場開工日期（而非施工許可證取得日期）作為“工期起算日”，但是對于工期延誤的責任卻根據當事人的實際過錯情況，認定施工單位三興公司承擔40%的責任，發包方太湖新城公司和建設方天主堂承擔60%的責任。法院認為，發包方存在遲延辦證、未依約簽發開工令、遲延交付圖紙、設計變更頻繁等較為明顯的過錯，對造成工期延誤有較大影響，應當承擔工期延誤的主要責任。
（二）同升公司與建華公司建設工程施工合同糾紛案中有關工期延誤責任的分擔
1、審理法院及案號：南通市中級人民法院，(2018)蘇06民終785號
2、裁判日期： 2018年8月21日
3、法院相關意見：“施工許可證的取得是工程施工的必要行政審批手續，且合同約定了‘因發包人未能履行開工前辦妥相關開工手續導致工期延誤或給承包人造成損失的，發包人賠償承包人有關損失，順延延誤的工期’，雖然未取得施工許可證前建華公司進行了實際施工，但必然受到相關行政主管部門的管理限制和其他影響……綜合上述情形，能夠表明同升公司未在施工前取得行政審批手續、直接分包工程的施工驗收以及工程變更對案涉工程的工期進度存有一定的影響。基于此，就案涉工程工期延誤的責任承擔，酌情認定由建華公司承擔50%的責任。”
（三）鑫瑞公司與勞動建安公司建設工程合同糾紛案中有關工期延誤責任的分擔
1、審理法院及案號：山東省高級人民法院，(2016)魯民再70號
2、裁判日期： 2016年12月1日
3、法院相關意見：“《中華人民共和國建筑法》第七條規定，建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證。由此可見，工程施工前，建設單位應當申請領取施工許可證，系法律強制性規定。……鑫瑞公司作為發包方在未辦理施工許可證之前，勞動建安公司作為承包方當然有權拒絕組織施工。合同約定開工日期為2012年1月7日，竣工日期為2013年2月7日，而鑫瑞公司實際取得施工許可證的時間為2013年10月31日，遠遠超過了合同約定的竣工日期。如果勞動建安公司在施工許可證批準之前依法拒絕施工，涉爭工程根本不可能按期竣工。實際上，勞動建安公司在施工許可證辦理之前已組織施工，有利于工程盡早完成，系對鑫瑞公司的有利行為，但鑫瑞公司在其未履行辦證義務的情況下，要求勞動建安公司違規開工，并追究勞動建安公司逾期竣工的責任，對勞動建安公司顯失公平，亦無法律依據。”
六、總結
根據部分地方高院的意見以及實際案例，“工期起算日”與施工許可證的取得日期（或其載明的日期）并無必然的關聯。若存在先行無證施工的情況，法院以證據能夠證明的實際進場施工的日期來確定“工期起算日”，不因為施工許可證的辦理期限滯后于實際進場施工的日期而將“工期起算日”推遲至施工許可證辦出的日期。
對于法院而言，“工期起算日”的認定和工期延誤責任的承擔是兩個問題。雖然施工許可證的滯后辦理不影響“工期起算日”的認定及實際工期的計算，但在分析工期延誤責任的分擔問題時，建設單位未依法辦理施工許可證等過錯若對工期延誤產生影響，則建設單位亦需就工期延誤事宜承擔相應的過錯責任。
