企業上市過程中容易忽視的細節—節能審查
作者：金堯 周高印 2023-03-14一、引言
過往對IPO企業的盡調，大家會關注到IPO企業建設項目的立項、環評批復、環保驗收事項，而對節能審查往往會忽視。節能審查制度自2007年開始明確確定，至今已有十余年時間了，在碳達峰和碳中和的大形勢下，控總耗、控能耗已成為新常態，IPO審核中對制造型企業的已建、在建項目和募投項目是否按規定取得節能審查意見越來越關注。 中介機構在對公司已建和在建項目進行核查時，往往需要對追溯過往已失效的法律法規，因為我們需要判斷公司在建設項目立項之時點，是否需要依照法律法規的規定辦理節能審查以及節能審查的辦理是否符合規定；另一方面，中介機構也需要對募投項目是否需要辦理節能審查予以核查，那么也必然會涉及募投項目是否需要依照當下之法律法規辦理節能審查。本文第一部分主要對于節能審查相關規定的歷史沿革進行了梳理，方便我們在核查時判斷公司的實際情況應當適用當時何者法律法規的規定；第二部分主要對已失效、現行有效以及未來預期生效的節能審查制度中的主要事項通過比較的方式予以介紹，之所以采取對比的方式，筆者希望對相關制度的“前世今生”進行介紹后，更加便于我們對企業建設項目節能審查是否合規加以判斷；第三部分主要對IPO案例中未辦理節能審查的處理方式進行介紹，以期我們在實務中對相關瑕疵的處理提供解決路徑。
二、節能審查主要規定的歷史演變
1998年1月1日起實施的《中華人民共和國節約能源法（1998年）》第十二條規定：“固定資產投資工程項目的可行性研究報告，應當包括合理用能的專題論證。固定資產投資工程項目的設計和建設，應當遵守合理用能標準和節能設計規范。達不到合理用能標準和節能設計規范要求的項目，依法審批的機關不得批準建設；項目建成后，達不到合理用能標準和節能設計規范要求的，不予驗收?！碑敃r之有效法律法規并未對建設項目的節能審查進行系統性和制度性的規定，但提到了建設項目的可行性研究報告中應當對于“合理用能”進行專題論證。 2007年10月28日，《中華人民共和國節約能源法（1998）》進行了修訂，根據修訂后的《中華人民共和國節約能源法（2008年）》第十五條規定：“國家實行固定資產投資項目節能評估和審查制度。不符合強制性節能標準的項目，依法負責項目審批或者核準的機關不得批準或者核準建設；建設單位不得開工建設；已經建成的，不得投入生產、使用。具體辦法由國務院管理節能工作的部門會同國務院有關部門制定?！?007年，節能審查制度通過法律法規的形式進行了確定，也為日后節能審查的各項規章制度頒布提供了基礎。 2010年9月17日，國家發展和改革委員會頒布了《固定資產投資項目節能評估和審查暫行辦法》（國家發展和改革委員會令第6號，2010年11月1日起實施，以下簡稱“《節能審查暫行辦法》”）首次對于節能審查進行制度性和系統性的規定，包括對于節能審查的管理機構、節能審查報送時間、節能審查的管理方式以及企業未依照規定辦理節能審查的罰則等進行詳細的規定。 2016年11月27日，國家發展和改革委員會主任辦公會審議通過了《固定資產投資項目節能審查辦法》（國家發展和改革委員會令第44號，2017年1月1日起實施，以下簡稱“《節能審查辦法》”），《節能審查暫行辦法》自《節能審查辦法》實施之日起失效。相較于《節能審查暫行辦法》而言，《節能審查辦法》對于審查權限、審查程序、審查門檻、管理方式等進行了進一步的明確或者修改。 2022年11月25日，國家發展改革委公布了《固定資產投資項目節能審查辦法（征求意見稿）》（以下簡稱“《節能審查意見稿》”），《節能審查意見稿》明確了改擴建項目范圍和能耗計算方式、節能審查有效時間、增加區域節能審查相關內容、明確驗收程序和內容以及對罰則等進行了修改。
三、節能審查制度相關規定的對比
鑒于IPO核查不僅僅局限于當下時點企業的合法合規性，也涉及到企業過往經營過程中的合法合規性，所以此章節通過對比的方式，對于已失效的《節能審查暫行辦法》和現行有效的《節能審查辦法》中的主要規定進行介紹；同時，國家發展改革委也公布了《節能審查意見稿》，雖然該等規章尚未生效實施，但是也可方便我們對節能審查制度更加深化和細化的了解，以期為我們此后的核查提供借鑒和指引。 （一）節能審查的權限
由上述規定，節能審核的權限是一個不斷在下發的過程，《節能審查辦法》頒布后，明確了省一級的節能審查權限，但是對于地方節能審核部門的權限，由各省根據實際情況進行決定。鑒于此，各個地方相繼出臺了地方性規定，按照年綜合能源消費量的大小對于節能審查的權限進行劃分，如《陜西省固定資產投資項目節能審查實施辦法（2017年）》規定，年綜合能源消費量5000噸標準煤以上的，由陜西省發展改革委負責，年綜合能源消費量在5000噸標準煤至1000噸標準煤之間的，由各設區市的發展改革部門負責，年綜合能源消費量不滿1000噸標準煤，且年電力消費量不滿500萬千瓦時的固定資產投資項目，不再單獨進行節能審查，浙江省、江蘇省、山東省、海南省、湖南省、甘肅省等省份亦有此類相似規定。故我們在核查過程中，對于不屬于省一級審核權限的內容，應當結合當地的細則或者規定進行核查，進而判斷建設項目是否需要辦理節能審查。 （二）節能審查文件
《節能審查暫行辦法》規定了如果建設項目需要辦理節能審查，需要依照不同的年綜合能源消費量標準編制報告書、報告表或登記表；《節能審查辦法》頒布后，公司的所有建設項目都需要編制節能報告，無需在依照此前的規定報送不同類型的文件。 （三）節能審查意見取得時點
《節能審查暫行辦法》以建設項目的立項權限來劃分建設項目需取得的節能審查意見時點，對于審批或核準制的固定資產投資項目應當在建設項目立項前取得節能審查意見，對于備案制的固定資產投資項目依照省級人民政府的規定執行。我們以陜西省的相關規定為例，依照《陜西省固定資產投資項目節能評估和審查實施辦法（2015）》規定，實行審批制或者核準制的投資項目，在報送可研報告或者申請報告時，需要一同報送節能評估文件或節能登記表；實行備案制的投資項目，應當在項目開工建設前進行節能評估和審查。依照陜西省的規定，對于不同審批權限的建設項目，節能審批的取得試點稍有不同。 而《節能審查辦法》《節能審查意見稿》采取了對建設項目的性質進行區分，進而采取不同的處理方式，對于政府投資項目而言，建設項目的節能審查意見應當在建設項目報立項前取得；對于企業投資項目而言，建設項目的節能審查意見無需在立項前取得，只需要在開工建設前取得節能審查機關出具的節能審查意見即可。 （四）節能審查意見的有效期
《節能審查暫行辦法》并未規定節能審查意見的有效期，且節能審查意見與項目立項文件緊密聯系；《節能審查辦法》《節能審查意見稿》明確了節能審查意見的有效期，且對于發生變動的，需要提起變更申請。 （五）節能審查的驗收
《節能審查暫行辦法》并未對于驗收進行規定，只是原則性的規定了相關的監督責任，而《節能審查辦法》《節能審查意見稿》明確的規定了驗收的程序，即項目在生產使用前，需要對此前的節能審查意見的批復情況進行驗收。 （六）未辦理節能審查的法律后果
對于未辦理節能審查，《節能審查暫行辦法》《節能審查辦法》的規定一致，主要側重于行為罰，沒有經濟方面的責任，而《節能審查意見稿》則規定了一定的經濟罰，但是不管處罰的細則如何，如果建設項目的節能審查如果不能符合相關的規定的，嚴重的后果會導致遭受企業被責令關閉的不利后果，這對于IPO企業的風險是較大的。
四、IPO案例中未辦理節能審查的處理方式
（一）案例概況及簡要分析 1、新天地 根據公開披露信息，2021年12月，交易所向發行人下發了《審核問詢函二》，就公司環保節能和安全生產事宜進行了問詢，根據發行人回復之內容，發行人已建及在建項目中存在屬于應當辦理節能審查而未及時辦理的情形，但是反饋回復時相關的建設項目均已取得了節能審查意見。 就發行人已建、在建及募投項目的節能審查辦理完畢時間晚于相關項目的開工建設時間相關事宜，發行人采取了如下方式：（1）許昌市發展和改革委員會出具《關于河南新天地藥業股份有限公司節能審查的情況說明》，“經核實，因河南省內強制性要求開展節能審查較晚，新天地藥業2017年前后已建、在建項目未實施節能審查，現正按照有關規定進行整改、補辦節能審查手續；新天地藥業已備案募投項目目前正在編制節能報告，將于項目開工前完成節能審查。我委認為，鑒于當時的情況，新天地藥業已建、在建及募投項目沒有進行節能審查，系由歷史原因導致，可按照規定抓緊整改完善，不構成重大違法違規行為。新天地藥業自2018年以來，不存在因違反《節約能源法》、《工業節能管理辦法》等相關法律法規受到我委行政處罰的情況，其生產經營符合河南省、許昌市能耗‘雙控’要求?！保?）實際控制人出具了承諾：“河南新天地藥業股份有限公司的已建、在建項目及募投項目尚未完成固定資產投資項目的節能審查，系由于歷史原因所致。若公司因此承擔責任或受到行政處罰，本人將無條件支付因此產生的相關費用、罰金或其他經濟損失，以確保不會給公司造成額外支出或經濟損失?！保?）發行人律師檢索國家發展與改革委員會、許昌市發展與改革委員會、企查查、信用中國等網站，未發現發行人因未完成節能審查受到行政處罰的情況。 就該案例而言，發行人在回復時相關應當辦理節能審查的建設項目均已辦理了節能審查，不符合規定的事宜已經消除，但是發行人還是就“節能審查辦理完畢時間晚于相關項目的開工建設時間相關事宜”出具了專項確認函，并由實際控制人對此予以承諾。 2、尚太科技 根據公開披露信息，2021年9月，證監會向發行人下發了反饋意見，就節能審查事項進行會問詢，發行人進行了專項回復，山西尚太存在部分已建固定資產投資項目未辦理節能審查且尚未取得省級能源主管部門審查意見或說明文件的情況，發行人已就上述事項與省、市能源主管部門溝通，申請補充辦理節能審查；此外，山西尚太在建項目“年產 12 萬噸鋰離子電池負極材料一體化生產項目”正在申請辦理節能審查，尚未取得相關意見。上述項目所在地的主管部門晉中市能源局、昔陽縣能源局分別就上述事項出具了說明文件，昔陽縣能源局確認已建項目節能措施和能耗指標等落實情況符合國家標準，不會對山西尚太采取責令停止生產、使用、責令限期改造、責令關閉、罰款等處罰措施，并確認在建項目未受到行政處罰。 2022年6月，證監會向發行人下發了《關于請做好相關項目發審委會議準備工作的函》，就發行人的節能審查事項進行了專項問詢。發行人回復截至報告期末山西尚太已備案的固定資產投資項目中，“年產 3 萬噸鋰離子電池負極材料項目”、“ 年產 5 萬噸鋰離子電池負極材料項目”因歷史原因未辦理節能審查，但經整改，已取得山西省能源局出具的節能整改備案意見；“年產 12 萬噸鋰離子電池負極材料一體化生產項目”已取得山西省能源局出具的節能審查意見。 就該案例而言， 2021年9月證監會就節能審查事宜進行了問詢，2021年12月發行人就相關問題進行了專項回復，2022年6月，證監會就節能審查事宜進行了補充詢問，2022年8月，發行人明確此前尚未辦理節能審查的項目均已整改完畢。就整個過程而言，如果建設項目尚未取得節能審查意見，盡管取得了當地主管部門出具的說明性文件，但是仍可能面臨證監會的進一步問詢，直到公司取得了節能審查意見。 3、川寧生物 根據公開披露信息，2021年9月，交易所下發了《審核問詢函》，就公司環保及安全生產進行了問詢，發行人回復，川寧生物三期項目未取得節能審查意見。就該等事項，發行人采取了如下方式：（1）發行人川寧生物三期項目未取得節能審查意見，發行人就三期項目委托第三方新疆成濟工程咨詢有限公司于2021年7月編制了《伊犁川寧生物技術股份有限公司三期高端原料藥項目節能報告》，該項目回復時已申報新疆維吾爾自治區發改委進行固定資產投資項目節能審查，自治區政府投資項目評審中心已于2021年8月16日出具《關于<伊犁川寧生物技術股份有限公司三期高端原料藥項目節能報告>的評審意見》（新評審字[2021]191號），認為《伊犁川寧生物技術股份有限公司三期高端原料藥項目節能報告》編制內容、深度基本符合《固定資產投資項目節能審查辦法》（國家發展和改革委員會令2016年第44號）、《新疆維吾爾自治區固定資產投資項目節能審查辦法》（新發改環資[2017]304號）有關要求。（2）伊犁州發改委2021年12月7日出具《關于伊犁川寧生物技術股份有限公司節約能源相關事項的說明》，認為“該項目的節能審查申報手續符合《固定資產投資項目節能審查辦法》（國家發展和改革委員會令2016年第44號）、《新疆維吾爾自治區固定資產投資項目節能審查辦法》（新發改環資[2017]304號）等法律、法規和規范性文件的要求，因本地區目前暫緩審查項目節能報告，川寧生物該項目暫未取得節能審查意見。該項目節能評估報告符合節能有關法律法規、標準規范、政策，取得節能審查意見不存在法律障礙，川寧生物前期對該項目進行開工建設符合國家和地方法律、法規、規范性文件的規定，不構成違法行為，本單位不會就此對川寧生物進行行政處罰?！保?）律師登錄“信用新疆”相關網站查詢，未檢索到發行人及其子公司存在違規信息。 針對該案例而言，發行人在回復問詢時尚未取得節能審查意見，但是發行人履行了向主管部門報送節能審查報告的義務，同時，地方主管部門出具了說明，發行人未取得節能審查意見的原因為地區暫緩審查節能報告。此后交易所并未就此問題進行進一步的詢問，當然該案例具有一定的特殊性。 4、天力鋰能 根據公開披露信息，2022年1月，深圳證券交易所上市審核中心下發了《關于新鄉天力鋰能股份有限公司申請首次公開發行股票并在創業板上市的審核中心意見落實函》，就發行人的環保與耗能進行了專項問詢，根據回復，發行人年產 5,000 噸三元正極材料項目在建設當時未辦理節能審查手續，發行人采取的方式如下：（1）發行人正在補充辦理相關的手續；（2）新鄉市牧野區發展和改革委員會出具《證明》，天力鋰能已建項目（“年產 5,000 噸三元正極材料項目”）在建設當時未辦理節能審查手續，本單位確認其節能措施和能耗指標等落實情況符合國家標準，同意上述項目按照原規劃的能源消耗總量和節能設計方案等規劃進行建設、生產、使用，不會采取責令停止建設或停止生產、使用，責令限期改造，責令關閉等處罰措施。 2022年3月，證監會向發行人下發了《發行注冊環節反饋意見落實函》，就此前環保與耗能回復中存在的問題進行專項核查，根據發行人回復，年產 5,000 噸三元正極材料項目已編制節能審查報告（節能降碳方案），已取得節能審查意見，待最終驗收。此后，發行人通過了證監會的注冊程序并完成發行。 就該案例而言，發行人回復交易所問詢時表明正在辦理相關的節能審查，并由政府部門出具了證明文件，但是在證監會注冊環節，證監會仍要求發行人就相關事項進行專項核查，回復落實情況，以此看出，證監會在對該問題上還是較為嚴格的口徑。 5、金祿電子 根據公開披露信息，2021年10月，深圳證券交易所向發行人下發了《關于金祿電子科技股份有限公司首次公開發行股票并在創業板上市申請文件的第三輪審核問詢函》，就發行人的能耗雙控問題進行了問詢，是否按規定取得固定資產投資節能審查意見。根據發行人回復，發行人已建項目于2006年開工建設，開工建設前未進行節能審查并取得節能審查機關出具的節能審查意見。發行人采取的方式為：（1）廣東清遠高新技術產業開發區管理委員會企業服務局于2021年7月6日向包括發行人在內的區內相關企業下發的《清遠高新區企業服務局關于做好能源領域違法違規用能整改的通知》，包括發行人在內的區內相關企業應在2021年12月31日完成節能審查整改。發行人已根據前述文件要求向清遠市發展和改革局提交了已建項目節能審查申請。（2）根據清遠市發展和改革局于2021年11月2日出具的《情況說明》，發行人建設項目作為存量項目已根據省、市相關工作要求落實節能審查整改，并向屬地發改部門提交節能整改文件，該局將按照《固定資產投資項目節能審查辦法》《廣東省固定資產投資項目節能審查實施辦法》等相關法律、法規和規范性文件要求依法依規督促、指引發行人完成節能審查整改手續，該局未就上述事項對發行人作出行政處罰。 就該案例而言，發行人根據當地政府的規范處理文件完成了整改，具有一定的特殊性，同時取得了當地主管部門出具證明。 6、聯盛化學 根據公開披露信息，2021年6月，深圳證券交易所下發了《關于浙江聯盛化學股份有限公司首次公開發行股票并在創業板上市申請文件的第二輪審核問詢函》，就環保事項進行了專項問詢，要求說明是否按規定取得固定資產投資項目節能審查意見。根據發行人回復，截至回復時瑞盛制藥名下項目均未進行節能審查，其未進行節能審查系因歷史上意識不足造成。就該等事項：（1）目前，瑞盛制藥正在編制固定資產投資項目節能報告，預計 2021 年 10 月前完成。（2）2021 年 6 月，樂平市發展和改革委員會出具《證明》確認：“2017 年 1 月至今，瑞盛制藥不存在因違反能源消費雙控、節能審查方面問題而受到處罰的情形?！?021 年 7 月，樂平市工業和信息化局出具《證明》確認：“2017 年 1 月至今，瑞盛制藥不存在因違反能源消費雙控、節能審查方面問題而受到處罰的情形?！保?）發行人實際控制人牟建宇、俞快、俞小歐已出具承諾，若因節能審查事項或被有關部門要求整改，給發行人造成任何經濟損失或發行人及其子公司因此而受到任何處罰，由實際控制人全額承擔。（4）經查詢中華人民共和國國家發展和改革委員會、浙江省/江西省/河北省發展與改革委員會、臺州市/景德鎮市/滄州市發展與改革委員會、臨海市發展和改革局、樂平市發展和改革委員會、滄州經濟開發區管理委員會等網站，發行人及其子公司2018 年至2020 年不存在因違反節能審查相關法律法規而受到行政處罰的情形。據此，發行人認為不會對發行人本次發行上市造成實質性法律障礙。 2021年8月，深圳證券交易所下發了《關于浙江聯盛化學股份有限公司首次公開發行股票并在創業板上市申請文件的第三輪審核問詢函》，就節能審查事項進行了專項問詢，要求列示未取得節能審查意見項目的具體情況，說明未按規定取得節能審查意見對發行人生產經營的影響，是否存在處罰風險，是否屬于重大違法違規，發行人是否符合發行上市條件。根據發行人回復，對于尚未開工建設的項目，因此前尚在前期籌備階段，因此暫未辦理節能審查，符合行業慣例和相關規定，截至回復之日，瑞盛制藥該等項目已按照法律規定在開工建設前取得節能審查意見；對于已開工建設的項目，主要因意識不足而疏忽未取得節能審查意見，不符合行業慣例和相關規定。截至回復之日，瑞盛制藥該等項目已重新補辦相關手續并取得節能審查意見。 2021年11月，深圳證券交易所上市審核中心下發了《關于浙江聯盛化學股份有限公司申請首次公開發行股票并在創業板上市的審核中心意見落實函》，要求就公司此前項目未進行節能審查的事項進行說明，發行人回復均已補辦相關手續并取得節能審查意見，已完成整改，此后交易所并未就上述問題進一步問詢。 就該等案例，發行人此前存在未辦理節能審查的情況，交易所此后進行了多次問詢，可以看出，交易所對該等問題的非常關注，且要求有一定的處理結果。 （二）總結 1、在對建設項目分析時，首先需要結合節能審查相關規定判斷建設項目是否需要取得節能審查意見，如果可以依據相關規定直接作出判斷的，可直接作出無需取得節能審查意見的結論，當然在筆者查詢的案例中，也存在由主管部門出具證明文件說明建設項目未達到節能審查要求而無需取得節能審查的案例； 2、在需要取得節能審查意見的基礎上，再判斷當下時點是否應當取得節能審查意見，如建設項目尚未開工建設的，如募投項目，則可以將該等情況作為尚未取得節能審查意見的原因； 3、如果項目已經建設或者建設完畢需要取得節能審查意見的，但IPO企業尚未取得的，按照現有案例的分析，即便是主管部門出具相關的說明和合規證明，仍不能打消審核部門對于該等問題的顧慮，甚至有的項目經過了交易所審核，但在注冊環節仍然受到了證監會的專項詢問，由此可知，節能審查雖然在申報過程中屬于一個較小的關注點，但是在當下碳達峰、碳中和的形勢下，即使問題小，但是審核部門仍不會放過該等問題； 4、我們對于節能審查問題的回復，如確實因為各種原因在第一次回復時不能取得節能審查意見的，可以先就已經履行的程序進行說明，但是最終仍需要取得節能審查意見或者依照規定完成整改，主管部門的專項說明暫不能對解決該等問題提供實質性幫助，除非具有特殊情況。
