醫藥行業廣告亂象：知識產權的錯配
作者：齊寶鑫 池振華 龔未云 方洪 2020-02-05近年來，醫藥行業虛假廣告被頻繁曝光，但仍屢禁不止。從“白內障”的克星“莎普愛思”到“中華神藥曹清華膠囊”，這些“神藥”本身并無問題，不僅有正規的商標，也確實申請了相關專利?？梢哉f，這些醫藥企業具備良好的知識產權意識，它們在廣告宣傳中涉及的虛假宣傳等問題，實際上反映出企業決策中對知識產權資源的錯配，名頭打響了，產品研發卻未跟進，專利也成為了虛假宣傳的幌子。本文將以案例入手，說一說醫藥行業廣告中的“知識產權那些事兒”。
一、專利不明，假借宣傳 根據靜市監案處字〔2017〕第060201613958號行政處罰決定，中石化上海工程有限公司接受寧波星邦生化設備有限公司委托，在《化工與醫藥工程（2016/2）第37卷》封7“浩邦生物技術星邦生化設備”廣告中，描述“旋流混合器及氣升式發酵罐……新型節能氣升式發酵罐（國家專利產品）”、“……擁有優秀的專業團隊和十多項國家專利技術”等涉及專利產品的未標明專利號和專利種類。 根據“廣東省工商行政管理局2012年下半年違法廣告公告”，西安阿房宮藥業有限公司“薏辛除濕止痛膠囊”（廣告中標示為“曹華清膠囊”）非處方藥品廣告未經審查擅自發布，且出現了“曹清華膠囊的專利成分，迅速剔除淤積系身體各個部位的痹毒，修復骨滑膜，令骨骼面恢復光滑，關節活動自如，所以對風濕骨病的治療取得了十分顯著的效果”、“現在幸好有曹清華膠囊，買回來食左呢，我就上樓梯都好輕松，上得好快”等不科學的表示功效的斷言和保證，并利用患者的名義和形象做證明，違反了《中華人民共和國廣告法》第十四條、第三十四條的規定。 再有，貴州太和制藥有限公司“平痔膠囊”非處方藥品廣告。該廣告未經審查擅自發布，且出現了“20年專利土方不開刀巧治痔瘡、苗藥四大保證、專治久治不愈的老痔瘡、土方獲專利痔瘡不開刀就好，苗人有新方割痔瘡不用刀”等不科學的表示功效的斷言和保證，違反了《中華人民共和國廣告法》第十四條、第三十四條的規定。 【案例評析】 根據《廣告法》第11條，廣告中涉及專利產品或者專利方法的，應當標明專利號和專利種類。未取得專利權的，不得在廣告中謊稱取得專利權。禁止使用未授予專利權的專利申請和已經終止、撤銷、無效的專利做廣告。 因此，若是廣告中提及藥品獲得專利，應當清楚標明專利號和專利種類，且相關專利必須是獲得授權的有效專利。但以上案例中，專利只是一種宣傳手段或一種名號，廣告的重點在于以專利之名吸引乃至欺騙消費者。 以曹清華神藥為例，在國家知識產權局網站上以“申請（專利權）人：曹清華”為關鍵詞搜索，僅能查詢到以下兩條授權專利信息（見圖1、圖2），申請日分別在1995年與2005年。并且，專利CN95119515.8的相關權利已于2009年因未繳年費而終止。專利CN200510002294.2于2015年轉讓給廣州康朝藥業有限公司。換言之，所謂的曹清華神藥并無專利背書，即使有，也已經是“過去時”。某種角度上說，這類廣告內容也屬于虛假宣傳。 圖片1 圖片2 此外，根據《廣告法》第14條，藥品、醫療器械廣告不得有下列內容： （一）含有不科學的表示功效的斷言或者保證的； （二）說明治愈率或者有效率的……但在被查出的虛假醫藥廣告中，此類宣傳語屢見不鮮，違背了“廣告應當真實、合法”的法律要求。 二、虛假廣告可入罪 對于虛假廣告，除《廣告法》進行規制以外，《反不正當競爭法》中亦有相關規定，根據該法第8條，經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。 此外，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第9條，廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對藥品作虛假宣傳，情節嚴重的，依照刑法第二百二十二條的規定以虛假廣告罪定罪處罰。 因此，虛假廣告宣傳是醫藥企業不得觸碰的法律紅線，嚴重者可構成虛假廣告罪，需承擔刑事責任。例如，在(2014)瑯刑初字第00046號案件中，原北京國投宇通國際商貿有限公司員工吳某某于2012年7月在滁州市成立滁州市快樂購商貿有限公司以電視購物的方式銷售平老太降壓貼，再通過物流公司承運產品并代收貨款。被告人吳某某明知該產品為醫療器械，仍委托北京國投宇通國際商貿有限公司的王某某、吳某章為其在山東教育電視臺、甘肅衛視發布電視廣告，以藥品作虛假宣傳誘導消費，并以117元／盒出售。該公司銷售平老太疏經降壓貼的違法所得為1633176元。被告單位滁州市快樂購商貿有限公司與被告人吳某某作為單位直接負責的主管人員，其行為均已構成虛假廣告罪。 三、廣告宣傳費用擠占研發費 對于生物醫藥企業來說，廣告宣傳推廣費用是其經營過程中的一大支出項。以申報科創板上市的生物醫藥企業為例，其中，昊海生科、苑東生物、特寶生物、華熙生物等4家公司三年的廣告宣傳推廣費則已超億元。昊海生科2016-2018年的廣告宣傳推廣費合計約7.35億元，暫居榜首。從該項費用占營業收入的比例來看，報告期內，苑東生物的廣告宣傳推廣費占營業收入總合的45.21%，遙遙領先于其他企業。 各家公司紛紛在廣告宣傳推廣上斥重資，在一定程度上也擠壓了藥品研發費用。申報科創板的生物醫藥企業中，華熙生物、南微醫學、昊海生科、東方基因等4家公司2016-2018年的研發費用總額占三年營業收入總額的比例在6%以下。另一方面，特寶生物2016-2018年的廣告宣傳推廣費之和是研發費用總和的近6倍。昊海生科、苑東生物、華熙生物三家分別為3.36倍、2.9倍、1.27倍。 毫無疑問，在企業資金總量有限的情況下，過分重視廣告投入，勢必會影響新藥新產品的研發。而從企業長期發展角度而言，核心技術后繼無力將成為一大弱點。 四、總結 新時代首席經濟學家潘向東在接受采訪時表示，“目前我國生物醫藥企業處于企業生命周期的早期投入期和快速成長期，這一階段企業的知名度不高，品牌推廣需求較為旺盛，投入較高的廣告宣傳推廣費，可以在較短的時間內提高公司的品牌知名度，從而提升品牌影響力”。由此看來，將大量資金投入廣告宣傳推廣是生物醫藥企業打響名堂的通行做法。但是在此過程中，企業合規亦需小心謹慎，切莫在法律紅線之外游走，否則不僅會影響企業正常的業務開展，亦有可能對其品牌形象造成負面影響。除此以外，在企業追求廣告效應的同時，也應保證充足必要的研發投入，實現廣告與研發的平衡。
