從“高通戰蘋果”看專利侵權救濟規劃：臨時禁令，止損還是致損？
作者：齊寶鑫、王靜 2018-12-24引子
最近，福州中院的一紙禁令登上了國內外頭條，蘋果股價立即走低，高通著實風光了一把，最高人民法院也適時地公布了《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》（下稱“《規定》”）[1]。
福州中院民事裁定書公布后，人們才發現，讓全球手機業巨頭蘋果受挫的，并不是何方神圣，而是我國民事訴訟法第一百條規定的行為保全。
訴訟中的保全想必大家都不陌生，但專利訴訟中的保全卻始終籠罩著神秘的面紗，一直沒有廣泛地進入公眾的視野。在專利訴訟中，保全措施通常是以禁令的形式體現，因此，專利訴訟一般不用“保全”一詞，而使用“禁令”，這也符合國際通用的法律用語習慣。國外將這類禁令統稱為臨時禁令，它包括訴前禁令和訴中禁令。此次福州中院的民事裁定便屬于訴中禁令。
國際上，臨時禁令在專利糾紛中早已有著廣泛的運用，但在中國還在破冰。因為對臨時禁令的不了解，實踐中發生過不少赴國外參加展會的中國企業遭遇競爭對手在展會期間申請臨時禁令，而不得不被迫撤展。不僅如此，臨時禁令的執行在中國更是遭到“遺忘”，從福州中院禁令頒發至今，蘋果在國內的線上及線下銷售竟然絲毫未受到任何影響。
從國際司法實踐來看，臨時禁令被視作專利權人最迅速的救濟方式，在解決專利案件方面發揮著巨大作用，因此，在福州案可謂徹底激活臨時禁令的情況下，持有專利的企業和個人更應利用好這把利器，維護自身的權利。
一、“臨時禁令”：雙刃效應
既然是利器，我們必須首先了解這件“利器”的特性是什么，才能確保在恰當的情形以恰當的方式使用之，而不是反被其傷。
（一）“臨時”禁令
顧名思義，臨時禁令是臨時性的。在我國，臨時禁令一般應維持到終審法律文書生效時止，例外情形也可確定具體期限。此次福州中院裁定的禁售是臨時的，效力截止到法院判決之日。雖然禁令是臨時性，但它只可復議，不可上訴。海內外媒體一開始驚呼“蘋果不能上訴！”，這并非任何非國民待遇，而是規定使然。面對禁售令，蘋果絕不是只能坐以待斃，據筆者了解，蘋果已正式回應提出了復議。不過，復議期間不停止裁定的執行。
臨時性也彰顯了“臨時禁令”的另一個特點：程序簡單，審理迅速。
排除對專利最有效的方式莫過于能夠及時阻止侵權產品的銷售，在激烈的市場競爭中，專利權人可否維護自身市場占有率，絕不是決戰于“千里之外”的賠償金額，而是決戰于“迫在眉睫”的侵權行為。
臨時禁令以“快”著稱，這是它在國際上廣受歡迎的原因之一。在我國，在專利侵權糾紛中，人民法院接受申請后原則上必須在48小時內作出裁定。[2]
（二）臨時“禁令”
以“禁”止損，也是臨時禁令在國外受到專利權人青睞的重要原因。既然是禁令，言下之意，它是指法院責令停止有關行為。在這個意義上，它不同于財產保全，它的執行對象是人的行為，而不是財物。
這里的行為可以是生產、制造、銷售、進口、出口、展示、加工等一切不正當使用專利權的行為。此次福州中院頒發的是禁售令，即禁止蘋果在中國市場進口和銷售幾乎所有型號的iPhone的行為。這里的行為還必須具有給申請人的合法權益造成難以彌補的性質。在這個意義上，臨時禁令是止損的重要手段，它雖然不能彌補已經發生的損害，但它可以立即停止即將發生的損害，相當于給專利權人在維權上了一道安全閥。
（三）不“保”不“禁”
在我國，專利權人提出訴前或訴中禁令申請時，應當提供擔保；不提供擔保的，駁回申請，毫無裁量余地。這種不保不禁，可謂是中國特色。
為什么這么說呢？因為以美國為代表的域外司法實踐，盡管原則上也要求提供擔保，[3] 但特殊情況下也允許不提供擔保便簽發臨時禁令，比如說，申請人缺乏提供保證金的經濟能力，但是有極大的勝訴可能性，則申請人不必提供擔保。[4]
至于擔保的金額，我國司法實踐要求相當于采取臨時禁令給被申請人造成的損失。從結果來看，這一要求客觀上加大了專利權人申請訴前、訴中禁令的難度，即便申請成功，它也是一把懸在專利權人頭上的達摩克里斯之劍。因為如果臨時禁令事后被裁判為不當或者錯誤的話，專利權人須以擔保承擔損害賠償責任，臨時禁令便會從“止損”的手段，變成“致損”的途徑，如后所述，我國司法實踐中業已發生過這方面的案件。
根據最新的《規定》，人民法院發出的訴前或訴中禁令，一般不因被申請人提供擔保而解除，但是申請人同意的除外。這意味著，未來在申請人同意的情況下，被申請人可提供反擔保來解除禁令。
二、臨時禁令在中國法院的破冰之旅
臨時禁令在我國還算是“未成年人”。為適應WTO對中國知識產權保護提出的特殊要求，2001年《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》首次規定了知識產權訴前、訴中禁令制度，隨后《專利法》在修法中規定了訴前禁令條文。近日，最高法院發布最新的《規定》，更是加快步伐建立起我國知識產權訴前禁令制度。
令人欣慰的是，近年來，訴前、訴中禁令的案件逐漸增多，相關案件通常受到社會及司法界的廣泛關注，本次福州中院針對蘋果的禁售令更是引起海內外的注意。盡管如此，臨時禁令在我國司法實踐的仍然存在以下問題：
（一）門檻高，適用少
我國司法實踐根據現行相關法律法規，發展出知識產權訴訟臨時禁令的一套審查標準，它包括：
（1）申請人享有合法的知識產權；
（2）被申請人正在實施或即將實施的行為構成侵犯知識產權；
（3）不采取有關措施，會給申請人的合法權益造成難以彌補的損害；
（4）申請人提供了有效擔保。[5]
當然，禁令的作出以不違背公共利益為前提。
具體到本次福州禁售令，福州中院在民事裁定書中亦是從這幾個方面進行審查。[6] 這樣的審查標準不可謂不高。在實務中，“難以彌補的損害”不是簡單等同于“損害金額巨大”，它還要求侵權事態會進一步擴大，因而是比“損失巨大”認定要求更高的標準。不僅如此，高額的擔保又構成了一道障礙，而且是更加現實的障礙，常常讓專利權人望而卻步。
正是由于近乎嚴苛的審查標準，臨時禁令在我國專利侵權糾紛中用的很少。筆者難以統計截止到目前我國法院在專利案件中簽發臨時禁令的總數量，但從檢索來看，地方法院臨時禁令的簽發數量絕大多數在兩位數以下，有的法院甚至為零。[7] 僅以廣州知識產權法院為例，廣州知識產權法院自成立以來，從2015年至2017年僅僅支持了三起案件的訴前禁令申請。[8]
在這樣嚴苛的審查標準之下，申請臨時禁令的公司一般具備相當的財力及知名度，而且傾向于選擇在知識產權領域知名的律師事務所“保駕護航”。本次高通和蘋果都是業界巨頭，雙方均委托了像方達這樣知名的律所。就在前不久，日本著名動漫游戲公司株式會社和萬代合一信息技術（北京）有限公司（優酷網）則是委托上海市錦天城律師事務所向法院申請訴前禁令，均得到法院的支持。而這樣的案件一般會受到社會及司法界的廣泛關注。[9]
不過，隨著新《規定》的施行，上述審查標準勢必會得到調整或修正，從而變得更加“親民”。從趨勢來看，我國法院對知識產權的保護也會越來越強，而對侵權行為的認定也會隨著相關法律法規的出臺及完善越來越規范。這是經濟發展規律使然，隨著中國逐步融入全球貿易體系，經濟發展步入新的階段，不管是在國內還是在境外，對知識產權保護的呼聲越來越大。
在這個大環境下，臨時禁令在專利糾紛中的運用呈遞增趨勢，可以合理地預見，未來臨時禁令在專利糾紛中的運用會越來越多。在這種情況下，專利權人更應重視臨時禁令在保護專利權方面的地位和作用。
（二）執行難，受挑戰
對于專利權人來說，取得臨時禁令只是“止損”第一步，更重要的是臨時禁令實際得到執行。然而，判決的執行在我國有時會遭受到來自被執行人方面的阻力，在臨時禁令領域更是如此。
本次福州中院的禁售令的執行可謂我國“執行受阻”的典型。蘋果本應自禁售令送達之日起，立即執行。理論上，若不執行的話。蘋果面臨的后果不僅是人民法院的罰款、拘留，甚至追究刑事責任，[10] 而且將會被認定為嚴重失信行為，進而面臨共計33項聯合懲戒措施。[11]現實是，截止到行文之日，蘋果相關的產品依然沒有下架，而是繼續銷售給中國消費者，禁售令似乎被蘋果有意無意地“忽視”了。
一方面是禁售令本身在業界造成巨大震蕩，業界人士奔走相告，全球目光紛紛聚焦，認為這份裁定全國范圍內激活臨時禁令的效果毫不夸張；另一方面卻是執行層面受到阻礙，且不論申請人實際上沒有取得相應的保護效果，被執行人拒絕執行禁令的行為無疑是對國家司法權威的挑戰。福州禁售令因為名聲在外，所以它未被執行的情況也被公眾知悉，但是，司法實踐中還有更多的因為被執行人不配合而未被執行的臨時禁令，它們因為沒有進入公眾視野而未被注意。
據相關報道，2012年6月，上海法院首次以強制措施強化訴前禁令的執行力，在全國來說可謂具有示范和借鑒意義。
[12] 該案中，上海市第一中級人民法院裁定被申請公司停止在展覽會上銷售和許諾銷售涉嫌侵權產品，執行法官赴展會現場向該廣東公司送達了裁定書，并責令其于24小時內將該產品撤展。幾天后，得知該廣東公司仍在展出和銷售涉嫌侵權產品后，上海市第一中級人民法院執行庭法官會同法警、民五庭等部門十余人赴展覽中心執法。由于執法行為遭到了該廣東公司部分人員的故意阻撓和對抗，法官當場將多名違反訴前禁令的當事人帶至法院，并對公司和相關人員分別采取了罰款及拘留等處罰。
隨著被申請人不執行問題的凸顯，尤其是本次福州禁售令執行的“受阻”令人咋舌，可以合理地推斷，我國未來會更加重視臨時禁令的執行問題，“執行難”的問題會在一定程度上得到緩解。
（三）未止損，反致損
前文已經提到，我國對專利訴訟中臨時禁令的態度是不保不禁。訴訟有風險，擔保須謹慎。一旦申請被認定有錯誤，申請人應當賠償被申請人因臨時禁令所遭受的損失。
新《規定》列明了以下四種情形屬于“申請有錯誤”：
（1）申請人在采取行為保全措施后三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁；
（2）行為保全措施因請求保護的知識產權被宣告無效等原因自始不當；
（3）申請責令被申請人停止侵害知識產權或者不正當競爭，但生效裁判認定不構成侵權或者不正當競爭；
（4）其他屬于申請有錯誤的情形。
申請有錯誤的情形一般很罕見，這是因為法院在審查時需要實質考慮“申請人的請求是否具有事實基礎和法律依據，包括請求保護的知識產權效力是否穩定”。
但是，我國目前專利質量良莠不齊，因此，不能排除臨時禁令最后會被認定申請有錯誤須賠償損失的可能。
許某訴拜特公司、康拜特公司地毯外觀專利案（一審 : (2006)寧民三初字第382號 二審 : (2008)蘇民三終字第0071號）便是這方面的典型判決。該案中，申請人的專利權被宣告無效，法院判決駁回全部訴訟請求，之前專利權人提出的財產保全和停止侵犯專利權申請給被申請人造成損失的，屬于法律、司法解釋規定的“申請有錯誤”，許某應當賠償因申請先行責令拜特公司和康拜特公司立即停止侵犯專利權而遭受的損失。
該案表明，取得臨時禁令不是一勞永逸的。臨時禁令是保護專利的利器，但“擔保”要件的設置令這件利器有“雙刃效應”，稍有閃失的話，申請人可能傷到的是自己，因此，申請人需要謹慎謀劃和使用，以避免“賠了夫人又折兵”。
三、律師觀察：止損還是致損，需要謹慎規劃
綜上所述，筆者預測，未來臨時禁令在我國專利糾紛中的運用會呈現以下趨勢：
1. 福州禁售令有全面激活臨時禁令在專利糾紛中的運用的效果，未來臨時禁令在我國法院中的適用應呈遞增趨勢。
2. 新《規定》的出臺調整及修訂了司法實踐沿用至今的審查標準，未來臨時禁令的審查會越來越規范。
3. 新《規定》明文規定的審查標準的理解和適用，是未來決定申請臨時禁令能否成功的關鍵，這方面尤其對法律專業人士提出了新的挑戰和任務。
4. 臨時禁令“執行難”的問題已經得到廣泛的重視，我國法院在這方面亦有創新嘗試，未來臨時禁令執行的情況將有很大程度改善。
根據筆者對國外司法實踐的觀察，臨時禁令是目前國際上在知識產權領域適用最廣泛的禁令類型，在我國也順應國際形勢呈現遞增趨勢。
從策略來說，臨時禁令既可以作為暫時性措施，在爭端最終解決之前階段性地提供及時救濟，避免損害的發生或者進一步擴大，又可以在大多數情況下結束爭端，減少訴訟成本。
因此，合理的運用臨時禁令，是重要的止損手段，然而，如果對臨時禁令的審查標準理解及適用不當，申請被認定為錯誤的話，臨時禁令將從止損手段變成致損方式。
止損還是致損，需要謹慎規劃。新《規定》的頒布施行，解決了臨時禁令的規范問題，但《規定》應如何理解適用，仍然需要法律專業人士進行深入研究。
注釋：
1.本規定于2018年12月12日公布，自2019年1月1日起施行。
2.《民事訴訟法》第101條。《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》第9條第2款規定：“人民法院在48小時內，需要對有關事實進行核對的，可以傳喚單方或雙方當事人進行詢問，然后再及時作出裁定。”
3.美國《聯邦民事訴訟規則》第65條
4.畢瀟瀟、房紹坤：《美國法上臨時禁令的適用及借鑒》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》，2017年第2期。
5.楊靜：《知識產權訴訟禁令審理的相關問題》，http://news.zhichanli.cn/article/5610.html。
6.（2018）閩01民初1208號之一（頁10-11）：“本院認為，由于被訴侵權行為正在現實、持續地發生，而本案的審理直至最終做出生效判決需要一定的周期，在此期間高通公司確有可能因……的被訴侵權行為而遭受難以彌補的損失，且高通公司已就其申請提供了符合法律規定的擔保。”
7.筆者主要檢索了Westlaw，威科、中國審判案例數據庫，三者均為法律領域專業且權威的數據庫。
8.《廣州知識產權法院作出第三份訴前禁令裁定》，http://www.sohu.com/a/205764310_667504。
9.錦天城申請訴中禁令為日本萬代成功維權，http://www.sdzjhg.com/cn/news/events/21713.html；錦天城青島知產團隊代理熱播大劇《軍師聯盟》申請訴前禁令，https://mp.weixin.qq.com/s/2uE-5mpQk2pMlIJYyZ0qUw
10.民事訴訟法第一百一十一條。
11.國家發展改革委員會等38部門于2018年11月21日印發的《關于對知識產權（專利）領域嚴重失信主體開展聯合懲戒的合作備忘錄》。
