反舞弊及反商業賄賂中廉潔協議的適用及效力分析
作者：賀志忠 濮禮雯 2024-06-05近幾年來，企業或單位反商業賄賂已成為勢在必行的風向，這是企業成為百年老店的基本保障，也是企業擁抱合規和完善風險管理的標志。以騰訊公司為例，其會定期在“陽光騰訊”微信公眾號通報反舞弊調查處置案例，其中就有部分涉及商業賄賂。企業從自身治理角度而言，同時為了制約合作商，在簽訂主合同時會約定“廉潔條款”或在主合同之外另行簽署附件“廉潔協議”。上述廉潔協議（或稱“陽光協議”）的效力及作用如何，司法實踐中如何認定，本文將對上述內容進行淺析。
一、 廉潔協議的概念、作用與實踐中的運用
(一) 廉潔協議的概念
陽光協議，一般是指企業與合作伙伴（供應商、居間商等）簽署的，預防企業內部人員和合作伙伴業務人員之間出現不合法或不合規交易的書面約定。陽光協議通過事先對企業與合作伙伴的交往行為進行規范，約束雙方在溝通合作時，嚴格遵循商業道德，恪守公開、公正和公平的交易準則，以此加強企業合規經營管理，防范商業賄賂行為的發生。當前，企業在從事經營活動時，在合同中約定“反商業賄賂條款”或單獨簽署“陽光協議”（或稱“廉潔協議”等）的情況越來越普遍[1]。
廉潔協議系以避免廉政風險為目標，通過設定誠信告知義務和規范合作行為，保障交易活動的公正、平等和規范而簽訂的協議，多見于國有企業、金融機構以及大中型企業。
從目的角度看，廉潔協議旨在促進交易雙方構建廉潔、誠信、互利共贏的合作關系，并對合作過程中的各個環節進行規范化管理，以防止既定交易環節外出現利益輸送行為。
從內容角度看，廉潔協議通常包含雙方的基本信息、具體承諾事項以及違約責任條款等，一般由兩部分組成：第一部分是承諾內容，即交易雙方或交易一方應當遵守的規定和禁止的行為；第二部分是違反上述承諾后應當承擔的違約責任。簽訂廉潔協議時，可將違反廉潔協議的情形視為違反主合同的違約行為，并規定相應的違約金支付等制裁措施，情節嚴重者（自行約定相應情形）可采取單方解除合同等措施。
(二) 廉潔協議的作用
廉潔協議的作用有以下三點：就與外部交易對手而言，可產生一種震懾作用，要求交易對手依規合作；就內部治理而言，要求員工恪守清廉；就挽回損失而言，若產生商業賄賂，在構成刑事犯罪的前提下，追究相關行為人的刑事責任，除此之外，還可以要求行賄方依約賠償損失。
(三) 廉潔協議在行政機關中的實踐運用
為了構建廉潔透明的政務環境和社會氛圍，針對醫療、建筑等商業賄賂風險較為突出的領域，行政機關積極制定并發布相關文件，致力于規范行業內廉潔建設，開展廉潔宣傳教育和文化建設，廣泛傳播廉潔價值觀，以營造懲防并舉、風清氣正的行業環境。為確保業內人員廉潔履職、廉潔從業，行政機關要求相關單位、企業簽署廉潔協議、繳納廉潔保證金等措施，進一步規范采購、招標等經濟活動，從而有效預防違法違規行為的發生。
2022年，水利部印發《水利監督規定》【水監督〔2022〕418號】第二十一條規定：“監督檢查組一般由兩名或以上監督人員組成，工作現場應主動出示工作證件，可采取以下措施：……（三）查驗與檢查項目有關的單位資質、個人資格等證件或證明，水利工程項目建設參與方簽署和履行廉潔協議情況”。
上海市建設委員會、上海市監察委員會《上海市建設工程承發包雙方簽訂廉潔協議的暫行規定》【滬建監〔97〕第0371號】：“從1997年5月1日起，在全市施工項目中施行建設工程承發包雙方簽訂廉潔協議的規定，并把簽訂廉潔協議作為工程項目報建、領取施工許可證的條件之一。”第二條規定：“本市行政區域內建設工程施工項目的承發包雙方在簽訂建設工程承發包合同的同時，必須簽訂建設工程承發包廉潔協議。本規定適用于建設單位與總包單位、總包單位與分包單位的施工承發包活動。”
北京市衛生和計劃生育委員會頒布的《北京市醫療機構醫用耗材采購管理規范》【京衛藥械字(2016)29號】第十四條規定：“醫療機構在醫用耗材采購過程中與供應商簽訂購銷合同時，必須同時簽訂廉潔協議，或將廉潔協議載入購銷合同。”
廣西壯族自治區衛生計生委印發【桂衛藥政發(2017)3號】《藥品集中采購購銷合同和廉潔協議范本》，直接以范本的形式規范了廉潔協議的內容。
二、廉潔協議的效力、違約情形及違約金額分析
(一) 廉潔協議的效力認定
廉潔協議本質上是一種雙方意思自治契約，因此只要廉潔條款充分體現了雙方當事人的自由意思表示，不屬于《民法典》規定的合同無效的情形，就應當認定其有效。
司法實踐中有人提出，由于大部分的廉潔協議“僅約定一方不得行賄、發現對方受賄的報告義務以及相應違約責任，而未規定另一方索賄或收受賄賂應承擔責任”，進而認定上述情形屬于在經濟上占據優勢地位的合同一方利用自己的優勢地位排除對方主要權利，從而得出上述約定屬于《民法典》第四百九十七條第二款第（三）項規定的“排除對方主要權利”的情形[2]，應認定為無效。但是，上述觀點不一定正確。
首先，需要判斷廉潔協議約定是否屬于“格式條款”，根據《民法典》第四百九十六條第一款規定，格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。如果雙方在簽署廉潔協議時，經過充分洽談與協商，就不屬于格式條款。例如：四川省樂山市市中區人民法院（2017）川1102民初5210號案件，法院認為“……雙方簽訂的四份《采購合同》不存在合同無效的法定情形，系有效合同，雙方均應按約履行義務。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款，被告提出合同系原告提供未經雙方協商一致的格式合同，并未舉證證明，對此本院不予采信……”。
其次，只有“不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利”時，格式條款方才無效，如果約定的內容合理平等，也不應認定為無效。無論從刑法理論來看，還是從民商事實踐來看，行賄行為和受賄行為之間都具有一種相互依存、互為條件的關系，從這一角度分析禁止一方的行賄行為，也規制另一方的受賄行為或要求其采取行動預防受賄行為，據此上述廉潔協議亦未完全免除一方的責任。我國法律明確嚴禁商業賄賂，廉潔協議本質是禁止商業賄賂，禁止商業賄賂是企業的法定責任，廉潔協議體現了合同當事人的意思自治、誠信原則，對打擊商業賄賂形成一種有效遏制，應予提倡和保護，原則上人民法院應認定其有效[3][4]。
(二) 廉潔協議違約情形的認定
民事案件中廉潔協議的違約確定往往以刑事判決中認定行為人構成刑事犯罪為前提。例如：
江蘇省蘇州市吳中區人民法院（2021）蘇0506民初8452號民事判決書：……經蘇州市吳中區人民法院于2020年12月8日作出（2020）蘇0506刑初929號刑事判決書，確認匯川公司IT基礎設施部副經理朱某存在非國家工作人員受賄罪、和信公司銷售人員金某存在對非國家工作人員行賄罪……
北京市海淀區人民法院（2020）京0108民初2470號民事判決書：……蘇某因犯行賄罪被刑事處罰，一審（2019）閩0104刑初718號刑事判決書載明以下內容……，后（2020）閩01刑終410號刑事判決書認定：上訴人蘇某伙同他人為謀取不正當利益，給予公司企業工作人員以財物，數額巨大，其行為已構成對非國家工作人員行賄罪……
四川省樂山市市中區人民法院（2017）川1102民初5210號民事判決書：……2017年，四川省樂山市市中區人民法院（2016）川1102刑初40號判決書確認，被告董事長王某向原告公司原總經理李某多次行賄共計19400元。被告行為違反合同約定，給原告造成巨額損失，應承擔違約責任，提出上述請求……
因此，作為被行賄一方試圖通過民事訴訟的方式確認簽署廉潔協議的行賄方構成違約并進而要求損失賠償，最好等到相關行為人刑事判決生效后再行提出。
(三) 廉潔協議違約金額的確定
商事主體在簽訂廉潔協議時，往往會就因違反廉潔協議應付的違約金有明確的約定或計算方式，例如：
……如違反本協議規定，乙方需按甲乙雙方上年度交易總金額的50%向甲方支付違約金，若上年度交易總金額的50%折算后低于100萬元的，則乙方按100萬元標準向甲方支付違約金，兩者按高標準執行……
……如果乙方與甲方人員存在本協議第一條所述利害關系，經甲方查證屬實的，乙方向甲方同時承擔如下各項法律責任：l、乙方支付甲方：甲方采購總額30%（采購總額為：自首筆交易起，計算至甲方對乙方與甲方人員存在利害關系查證屬實之日止。甲乙雙方之間所有交易的總額，其中既包括甲方已支付貨款，也包括甲方應付貨款。采購總額30%低于200萬的，以 200萬計）的違約金……
……賣方及其他工作人員以公司或私人名義向買方工作人員直接或間接贈送禮金、貴重物品、有價證券，或采取其他變相手段提供不當利益的，應視為侵害買方利益，買方有權解除合同，賣方應賠付合同總金額20%違約金，如買方損失超過違約金，按損失賠償……
雖有明確的約定，但違約方通常答辯違約金約定過高。結合上述爭議焦點，考量違約金制度的立法本意、實際損失、公平原則等因素，司法實踐中有以下幾種不同的處理方式：
一是按照廉潔協議約定直接確定。例如，四川省樂山市市中區人民法院（2017）川1102民初5210號民事判決書：……按照條款約定，被告應賠付合同總金額533500元的20%為106700元。……被告西安創聯光電新材料有限公司于本判決生效之日起十五日內，賠付原告樂山新天源太陽能科技有限公司106700元。
二是參照《中華人民共和國反不正當競爭法》相關規定，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定[5]。例如，北京市海淀區人民法院（2020）京0108民初2470號民事判決書：……本案中，考慮損害后果和預期利益時，亦可參考飛創公司獲益情況予以衡量。飛創公司自認案涉交易額約61萬元，利潤為10%左右，該自認情況亦納入違約金考量因素中。本院結合上述所有情形，對于案涉違約金數額予以調整和酌減至采購交易額10%左右的標準，判令飛創公司向銳捷公司支付違約金6萬元。
三是法院根據自由裁量權酌情確定。究其理由，是因我國違約金制度的性質是“以補償為主，以懲罰為輔”，違約金制度系以賠償非違約方的損失為主要功能，而不是旨在嚴厲懲罰違約方。例如，江蘇省蘇州市吳中區人民法院（2021）蘇0506民初8452號民事判決書：……以上約定內容表明如違反《陽光合作協議》應承擔的違約責任是在賠償損失的基礎上還應支付一定比例或者數額的違約金，體現了民事責任對商業賄賂等違法行為的懲罰屬性，雖原告未能提交充分證據證明其因此遭受損失的具體金額，但根據《陽光合作協議》的約定，結合涉及行賄受賄相關交易的內容及具體金額、雙方此前上一年度交易的具體情況及違反《陽光合作協議》約定行為的程度，本院酌定由被告支付原告違約金20萬元。
三、簽訂廉潔協議的要點
廉潔協議條款的設定應當遵循以下幾個方面：
(一) 明確禁止行為
簽訂協議時應明確雙方或一方在合同履行過程中應遵守的行為準則，禁止為謀求交易機會或競爭優勢及其他合作利益的行為，并盡可能將上述行為細化到條款中。形式上可以采取列舉加概括進行約定，列明條款專門針對實踐中最容易及已經出現過的違反廉潔誠信義務的行為，逐條規定。概括性條款針對目前無法預見的、以后有可能出現的新型違反廉潔義務和誠信原則的行為。
(二) 明確適用雙方違約的裁判規則
一般而言，行賄與受賄并非單方行為，其一定是同時產生，并最終導致雙方共同違約。若條款中僅針對單方違約設定了責任承擔方式，則在訴訟中可能產生不利影響。為了避免此類情況的發生，在制定合同條款時，應遵循權利義務對等原則，全面考慮雙方利益平衡，確保廉潔協議條款的合理性，避免單方面制裁的可能性。
(三) 確保廉潔協議合法有效
協議的內容不應違反法律、行政法規的效力性強制性規定，以確保協議對雙方具有法律約束力。避免采用格式合同或格式條款。根據《民法典》第四百九十六條、第四百九十七條以及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>合同編通則若干問題的解釋》第九條、第十條的規定，并非合同條款屬于格式條款就一定會被認定為無效。只有提供格式條款的一方當事人未采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，未按照對方要求對該條款予以說明，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，相應的格式條款才應當依法被認定為無效。
(四) 自愿平等協商
廉潔協議應當是雙方自愿平等協商簽訂的，確保雙方在簽訂協議時的意思表示真實、自愿。
(五) 全面覆蓋
廉潔共建協議已作為合同附件納入合同管理體系，全覆蓋代替了以往不具約束力的廉潔承諾書，確保合作伙伴如違約，將受到相應的處罰。
(六) 具體有效的控制措施
在制定廉潔協議時，還應考慮制定具體有效的控制措施并定期更新，以應對可能出現的風險點。
結語：盡管廉潔協議作為企業反舞弊的一種救濟手段具有一定作用，但其效能終究有限，因此預防措施同樣重要。廉潔協議的簽署旨在明確并規范各方責任與要求，同時亦是對協議雙方廉潔自律的警示與教育。企業同時應著力構建全面合規的管理制度，定期對相關崗位高管及員工進行教育培訓，明確法律后果與責任，以期更有效地實現管理目標。
注釋
[1] 《裁判的力量》，蔡紹剛主編，人民法院出版社，2022年版，第181頁。
[2] 《民法典》第四百九十七條規定，有下列情形之一的，該格式條款無效：
（一）具有本法第一編第六章第三節和本法第五百零六條規定的無效情形；
（二）提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利；
（三）提供格式條款一方排除對方主要權利。
[3] 《裁判的力量》，蔡紹剛主編，人民法院出版社，2022年版，第179頁。
[4] （2021）蘇0506民初8452號民事判決書，江蘇省蘇州市吳中區人民法院。
[5] 《中華人民共和國反不正當競爭法》第十七條規定：經營者違反本法規定，給他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。
經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。
因不正當競爭行為受到損害的經營者的賠償數額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。經營者惡意實施侵犯商業秘密行為，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。賠償數額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支。
經營者違反本法第六條、第九條規定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予權利人五百萬元以下的賠償。
