中國企業赴德并購的反壟斷風險
作者：王清華 施珵 沈曉禹 2020-02-18反壟斷風險是中國企業在德國進行投資、并購經常會涉及的法律風險。德國主要的反壟斷法律包括《德國反限制競爭法》以及《歐盟運作條約》。根據前述兩部法律的規定，中國投資者收購德國企業主要面對的反壟斷風險有三大類，分別是交割前信息交換風險、提前交割的搶跑風險以及可能遭到反壟斷機構管控的經營者集中風險。
所謂信息交換風險，主要是指企業在投資、并購的過程中，目標公司與收購方是保持獨立的兩個實體，并且可能存在競爭關系，如果在交割前彼此交換特定的信息可能會被視為構成壟斷協議或協同，從而面臨違反《德國反限制競爭法》的風險。搶跑風險是指，企業在投資、并購的過程中，《德國反限制競爭法》禁止滿足經營者集中申報條件的項目在取得反壟斷當局審批前完成交割。經營者集中風險是指企業在投資、并購的過程中，經營者合并、股權或資產收購以及通過合同方式取得的對其他經營者的控制權或其他能夠對相關企業施加決定性影響，從而形成集中，并可能會產生限制市場競爭的效果。
本文將主要就中國企業赴德并購可能遇到的這三大反壟斷風險作出分析，并提醒中國企業赴德收購前應謹慎對待，提前評估，防范風險于未然。
一、收購完成前信息交換引起的壟斷風險 信息交換的壟斷風險反映在《德國反限制競爭法》第1條以及《歐盟運作條約》第101條第1款的禁止壟斷協議的規定中。根據上述兩條規定，企業間不得達成以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或者產生阻礙、限制或扭曲競爭后果的企業間協議、企業聯合組織的決議以及協同行為。而信息交換可能被視為《德國反限制競爭法》項下的協同行為，從而被《德國反限制競爭法》所禁止。 (一) 與競爭有關的信息 中國企業如擬展開對德國目標公司的跨境收購，信息交換往往不可避免。例如，收購方需要了解目標公司的信息，以評估交易可行性和交易價值、避免錯誤投資決策、商討及共同確定交易完成后業務整合情況。在這些信息交換中，中國企業往往會忽視潛在的壟斷風險。這是因為，在收購完成前，交易參與各方仍然被反壟斷法視為各自獨立的經營者，此時如果交易各方之間（尤其是當收購方與目標公司是潛在的競爭對手時）交換“與競爭有關的信息”，則可能被視為構成反壟斷法下的協同行為或者達成反壟斷法項下固定價格、限制數量、分割市場或聯合抵制交易等壟斷協議。 那么具體哪些信息是“與競爭相關的信息”呢？《德國反限制競爭法》并未作出明確規定。一般認為，對于可能限制或排除競爭的信息都構成“與競爭相關的信息”。實踐中一般包括：價格和定價、成本、特定客戶的信息、銷售情況（包括銷售額、銷量）、營銷計劃、投資、戰略計劃和商業計劃，尤其是在收購活動發生在潛在競爭對手之間。具體相關信息的交換是否會被認定為排除、限制競爭，又取決于受影響市場的結構和所交換信息的類型。這可以在個案評估中確定，并要考慮諸如市場透明度、集中度、產品同質性，市場條件的穩定性以及市場上運營公司的對稱性等標準。信息的類型，信息的時效性和交換的頻率也對判斷信息交換是否可能產生排除、限制競爭具有重要影響。 尤其需要注意的是，如果涉及價格信息和（銷售和生產的）數量信息的交換或披露，則存在非常大的被認定為限制競爭的風險。這是因為一旦被認定為涉及固定價格或數量限制的壟斷協議，往往就會適用“本身違法原則”認定構成壟斷。 (二) 盡職調查階段的信息交換 在跨境并購過程中，與反壟斷風險相關的信息披露主要發生在盡職調查階段以及收購協議簽署后至交割期間。其中，在盡職調查階段，交易各方仍然是反壟斷法項下獨立的經營者，經營者必須在集中完成前繼續獨立運營。然而，收購方在收購前需要展開盡職調查，目標公司需要將相關信息披露給收購方，以配合收購方完成令收購方滿意的盡職調查。這樣的信息披露可能會存在交換“與競爭相關的信息”情形，進而可能會被德國反壟斷當局認為有關信息會產生阻礙、限制或扭曲競爭的情形，引起壟斷風險，尤其是在相關并購交易被終止或放棄或被禁止情況下。 因此，在盡職調查階段，需要采取如下主要措施防范潛在的壟斷風險： （1） 限定披露資料的范圍。目標公司或轉讓方盡量確保信息披露給收購方的范圍僅限于對投資決策有必要性的資料； （2） 確立信息逐步披露的方式。即目標公司或轉讓方在初始階段僅披露一般資料，待約束性報價函簽署后再披露詳細的資料； （3） 限制信息接收方的人員范圍，設立可接收信息的清潔團隊（clean team）。即盡職調查過程中，目標公司或轉讓方將信息披露的接收方范圍限于不涉及收購方日常業務（生產、分銷、市場）及對商業經營不負有報告義務的人士以及第三方中介機構（即律師、會計師、稅務師、審計師、財務顧問等）； （4） 簽署保密協議。即目標公司或轉讓方要求清潔團隊人員簽署保密協議，不得將相關資料披露給清潔團隊之外的人員，并且約定資料的使用僅限于本次收購目的，且在交易終止后應即可返還/銷毀資料； （5） 對中介機構出具資料分析內容設置限定。即可以在保密協議中約定第三方中介機構出具的盡調報告或其他資料分析文件中不得透露與競爭相關的敏感信息。收購方也應當要求自己聘請的中介機構在盡調報告或分析材料中將與競爭相關的信息無法識別； （6） 收購方應完善內部培訓。即收購方應當對所有收到與競爭有關信息的員工作出適當的培訓，并確保收到相關信息的員工不要將在盡職調查階段取得的競爭性信息存儲在公司內部可自由訪問的驅動器上。 (三) 簽署至交割的過渡期內的信息交換 在收購過程中，一旦交易文件簽署，收購方可能就會開始考慮業務整合情況，尤其會要求自簽署日至交割日的過渡期內獲得知情權。但是，僅僅是簽署交易文件并不意味著交割完成，從反壟斷法角度上講，收購方與目標公司仍然是獨立的經營者，仍然要防范信息交換帶來的壟斷風險，必須遵守反壟斷法對有關限制競爭行為的禁止性規定。 具體而言，收購方和目標公司在過渡期內的信息交換行為不得構成限制競爭的協議和協同行為。因此，需要注意在過渡期內，應避免讓收購方知曉有關目標公司的生產數量和銷售數量、價格、定價策略、經營地域及客戶劃分情況的相關信息。 此外，如果收購方與目標公司是潛在的競爭關系，那么雙方在簽署日至交割日的過渡期內的信息交換應當需要特別注意如下幾點： （1） 信息交流是否可能影響競爭者的市場行為；或 （2） 相關的信息交流是否涉及未來的市場行為；并且 （3） 是否會造成與市場正常運轉相反的競爭狀況；并且 （4） 收購方的知情權是否存在限制競爭的效果。 二、提前交割的搶跑風險 《德國反限制競爭法》第35條及相關條款規定，在滿足特定條件下的交易需要獲得主管機構的預先核準。《德國反限制競爭法》第41條規定，在主管機構審批之前禁止交割，以預防競爭對手之間形成市場壟斷地位，從而更好保護自由競爭環境和公平的市場參與。 提前交割的搶跑風險只適用于經營者集中申報完成前負有申報義務的交易，如果交易各方提前完成交割，則將面臨最高可達全球范圍內營業額10%的罰款，且交易將被德國反壟斷當局強制解除，交易合同可能面臨無效風險，導致股權轉讓無效。 (一) 提前交割的形式 除了耳熟能詳的未經申報實施股權轉讓、資產轉讓、商業登記處辦理登記外，在反壟斷法意義下還存在其他提前交割的形式，主要判斷標準是看這些提前交割形式是否可以對目標公司的市場行為施加影響。 一旦收購方決定收購目標公司，收購方往往會擔心在簽署至交割的過渡期內由于賣方決策而導致目標公司價值減損。尤其是，在德國的市場實踐中，主流交易模式往往采取鎖箱機制，這就導致收購方通常會希望通過在交易文件中約定一些商業運作條款以控制目標公司的商業行為，避免目標公司在交割時出現大幅價值減損情形。因此，中國企業作為收購方一般會提出希望在過渡期內可以取得特殊權利，包括：（i）對目標公司的重大商業行為行使否決權；（ii）可以對目標公司的管理層發出直接的指令；（iii）甚至可以在過渡期內任命管理層和監事會成員；（iv）要求在發生特定事項時必須通知收購方。 上述這些事項都很可能被德國當壟斷當局認定這些事項可以幫助收購方對目標公司的市場行為施加影響，視為構成提前交割，并且可能認定構成限制競爭的協同行為或協議，從而違反《德國反限制競爭法》第1條——禁止企業間達成以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或者產生阻礙、限制或扭曲競爭后果的企業間協議、企業聯合組織的決議以及協同行為。 (二) 風險防范措施 針對提前交割的行為，除了不得提前辦理股權/資產轉讓和商業登記外，還需要收購方和轉讓方以及目標公司在談判以及簽署交易文件過程中注意風險防范，如果收購方與目標公司是潛在競爭關系的情況下，尤其不得從事如下行為： （1） 在交易文件中直接約定過渡期內收購方可對目標公司或目標公司管理層發布直接的指令； （2） 在交易文件中直接約定過渡期內收購方有權任命目標公司的管理層、監事等人員； （3） 在過渡期內與目標公司聯合拜訪目標公司客戶、參加貿易展會等； （4） 在過渡期內締結或終止目標公司與其他第三方簽署的重大合同； （5） 在過渡期內對目標公司的預算、商業計劃或投資計劃、融資計劃、重大協議行使否決權或需征得收購方事先同意； （6） 在過渡期內與目標公司就定價、產品、客戶劃分、市場劃分、商業策略進行討論與協調。 一般情況下，收購方的知情權是允許的。但是，如果收購方與目標公司是處于競爭關系，則收購方對于在過渡期內的知情權范圍也需要作出限制，以免構成信息交換而違反《德國反限制競爭法》的相關規定。 另外，實踐中收購方往往提出要求在交易文件中約定承諾條款，要求轉讓方承諾在過渡期內不得實質變更目標公司的業務或不得從事特定行為，意在保護收購方在簽署至交割的過渡期內不會遭受目標公司價值減損的風險。對此，德國反壟斷當局也承認這一目的，但是此類禁止性行為不得導致收購方在事實上影響目標公司的商業行為，各參與方仍需要保持經營上的獨立，就好似從未發生擬議收購交易般地從事商業行為。 三、經營者集中風險 為了保障市場有序競爭，德國反壟斷當局對投資并購活動進行的干預還包括要求投資者在滿足條件時提交反壟斷申報和對投資行為進行反壟斷審批。所以，中國企業在德國的相關交易還存在面臨經營者集中的并購控制的法律風險。但是，需要注意的是，如果擬進行的交易達到歐盟的反壟斷申報標準，則僅需進行歐盟的反壟斷申報而無需在德國進行德國的反壟斷申報；如果未達到歐盟的申報標準，那么在達到德國的反壟斷申報標準情形下，就需進行德國反壟斷申報。 (一) 經營者集中申報標準 1、德國經營者集中申報的觸發事件——構成經營者“集中” 根據《德國反限制競爭法》第37條的規定，在發生如下事件時，被視為構成經營者“集中”，在滿足申報門檻的前提下需要主動向德國反壟斷當局提交經營者集中申報： （1） （直接或間接）取得對另一企業全部或部分的控制權； （2） 收購另一家企業的全部或實質部分的資產； （3） 收購總股本分別達到或超過25%或50%的公司股權或表決權； （4） 任何其他能夠使一個或多個企業直接或間接地對另一企業產生重大影響集中行為。 其中，所謂“控制”是指可以通過權利、合同或任何其他方式單獨或合并地取得控制權，并考慮到所涉及的事實或法律，從而賦予對該企業施加決定性影響的可能性。因此，即便只取得少數股權，但如果事實上獲得了控制權，也在申報范圍內。此外，如果一個或多個收購方建立了新企業或獲得了對現有企業的控制權，也構成對控制權的取得，同樣也在申報范圍內。 此外，觸發事件中提及的“具有重大影響力”，這一概念范圍非常寬泛，并且將收購少于25%的少數股權的情形也納入到申報范圍內，特別是在涉及戰略買家的交易中。 2、德國經營者集中申報的門檻 根據2017年6月9日生效的《德國反限制競爭法》第九修正案的規定，德國經營者集中申報的門檻分為兩種情形。 第一種情形規定在《德國反限制競爭法》第35條第1款中，即在符合下列條件時，需進行德國反壟斷申報：如果在集中前的上一會計年度：（1）參與集中的所有經營者在全球的營業額合計超過5億歐元；并且（2）至少一個經營者在德國境內的營業額超過2500萬歐元以及其他各方中至少一方經營者在德國的營業額超過500萬歐元。需要注意的是，如果并購只涉及兩家企業，且兩家不是關聯企業，同時其中一家全球銷售總額低于1000萬歐元，或進入德國市場至少5年、在德國的營業額低于1500萬歐元，則不需要申報。 第二種情形則規定在《德國反限制競爭法》第35條第1a款中，即：（1）參與集中的所有經營者在全球的營業額合計超過5億歐元；（2）交易之前在德國境內上一會計年度中：（i）其中一個參與集中的企業營業額超過2500萬歐元，且（ii）對于擬被收購企業以及任何其他參與集中的企業的營業額都未超過500萬歐元；（3）本次集中的交易價格超過4億歐元；且（4）根據第（2）項的規定，擬被收購企業在德國境內有重要的商業活動。第二種情形引入了交易價格這一考量因素，從而使得收購那些營業額很小的目標公司，只要在達到一定程度的交易價格的情況下也屬于德國反壟斷當局審查的范圍之列。 在認定某一交易是否需要在德國境內進行反壟斷申報時，首先審查參與集中的經營者的營業額是否達到第一種情形規定的申報標準，如果達到了該申報標準，則直接觸發德國反壟斷申報程序而無需考慮該交易是否達到第35條第1a款引入的新申報標準。 若沒有達到第一種情形的申報標準，則有必要進一步審查該交易是否觸發第35條第1a款引入的新的申報標準，如果達到第35條第1a款的申報標準，則該交易也同樣觸發了德國境內的反壟斷申報義務。 在第一種和第二種情形之下，營業額的計算包括該收購公司所屬集團的營業總額，涵蓋最終控股母公司以及為最終控股母公司完全或部分控制的關聯方，但應當扣除集團內關聯方之間的交易額。 (二) 申報與審查流程 1、申報基本情況 《德國反限制競爭法》第35條至第43條對經營者集中申報作出了規定。負責經營者集中申報審批的主管機構是德國反壟斷當局。德國法律對申報主體并未作出強制性規定，交易參與各方均可以提出申報，但是實踐中往往由收購方代表其他各方作出申報。 德國反壟斷當局會收取申報費用，金額取決于最終的行政支出費用和擬議交易的經濟影響，一般在5000歐元至15000歐元。 2、審查期限 經營者集中申報可以在交易完成前的任一時刻提交申報，甚至在簽署相關交易文件前即可向德國反壟斷當局提交申報。但是，實踐中往往是在各方簽署了交易文件后才啟動申報程序。一旦提交申報，德國反壟斷當局將進入審查階段。 德國的并購審查有兩個階段：一是第一階段初審階段（階段I審查）；二是第二階段深入調查階段（階段II審查）。大部分的并購申報案件都是在第一階段審結，只有極少數案件會進入第二階段。 （1）階段I審查 一旦受到經營者集中申報，德國反壟斷當局將啟動為期一個月的初步審查（階段I），經初步審查，德國反壟斷當局認為不存在限制競爭風險，則會向申報方簽發無異議函，通知其可以完成交易；若德國反壟斷當局未在一個月內發出無異議函或者未通知將展開進一步審查，則交易將被視為獲得批準。 （2）階段II審查 如果德國反壟斷當局認為存在限制競爭風險，決定啟動進一步調查（階段II），則需通知申報方，自收到（完整）申報后一個月內展開階段II的調查。在自申報之日起4個月的時限內，德國反壟斷當局將主要針對市場份額/市場控制力進行實質審查并作出決定。一般情況下，階段II的調查必須自收到申報之日起4個月內作出決定，否則將視為審批通過。但是，在滿足以下例外情形的，階段II的調查可以進一步延長或中止： 1) 如果申報方同意，則可以進一步延期； 2) 如果各方提供首次補救措施的，可以延長1個月。補救措施包括有義務將當事方的某些部分剝離給合適的其他買方（由聯邦卡特爾批準）、指定確保實施和監督擬進行的剝離的安排，例如，任命一名獨立董事、監督受托人和/或資產剝離受托人（此類受托人需由聯邦反壟斷當局事先書面批準）； 3) 如果各方未能提供充分及時的信息以應對德國反壟斷當局的反饋的，則階段II調查自動中止直至相關信息被提供。 (三) 審查結果 德國反壟斷當局的審查結果有三種可能性，分別是： （1） 無條件準予并購的進行； （2） 準予并購但是需要提供補救措施； （3） 在并購方無法提供足以消弭影響競爭的隱患的補救措施時，禁止并購的進行。 (四) 違反經營者集中申報的法律風險 1、未依法申報的風險 如果擬進行的收購滿足德國反壟斷審查的觸發條件，則無論該收購對競爭產生的實際影響如何，收購方應當向德國反壟斷當局進行反壟斷申報。若未申報，則可能面臨最高達10萬歐元的罰金（在故意違反情形下），或者高達5萬歐元的罰款（在過失情形下）。 需要指出的是，由于中國國有企業往往存在股權結構復雜、控股層級眾多的現象，所以在實務中，作為國有企業的收購方往往難以查清或發現營業總額是否高于門檻價，因此建議中國國有企業在計算營業額時以較寬口徑作出計算。 2、未經批準實施交割（即搶跑風險） 一般情況下，未在取得德國反壟斷當局批準前，擬議交易不得完成交割。在取得德國反壟斷當局批準前如果實施交割完成集中，則可能面臨最高可達全球范圍內營業額10%（對公司）或100萬歐元（對個人）的罰款。 此外，根據《德國反限制競爭法》第41條規定，德國反壟斷當局可以采取措施恢復至集中之前的狀態，或者采取其他方式諸如拆分剝離手段消除競爭的限制。 (五) 風險防范措施 鑒于處罰金額之高，后果之嚴重，因此中國企業在收購德國目標公司過程中應當采取一定的防范措施，主要包括如下方面： 1、注意交易文件條款的設定 實踐中往往申報主體是收購方，因此，中國企業應在交易文件中明確約定轉讓方和目標公司提供資料的積極配合義務、積極回復反壟斷當局的義務。有些情況下，轉讓方會在交易文件中要求收購方及時告知反壟斷申報的進展情況，甚至會要求收購方提供相應信息，從而轉讓方可以提供相應的幫助和知情權。對此，收購方應明確轉讓方的保密義務，并且盡量避免給收購方設置提供信息的合同義務。 此外，考慮到交易可能存在被禁風險，因此，在條款設置方面，收購方務必應當：（i）將取得政府審批作為交割先決條件，確保無責任終止交易；（ii）在可行情況下爭取不約定反向分手費；（iii）盡可能堅持不接受赴湯蹈火條款——即不惜一切代價取得政府審批的相關條款。 2、及早收集營業額數據，盡早完成申報 由于德國的經營者集中申報所采取的營業額是集中前上一會計年度的營業額，并且所需營業額是集中參與方的整個集團的營業額，這也就要求中國企業及早安排：在盡職調查階段或者談判階段就對經營者集中申報作出初步判斷是否需要進行申報；如果確認需要申報，則在收購過程中盡早收集相關方在德國的營業額，以實現盡早申報。 四、小結 上述三大風險中，信息交換的壟斷風險往往發生在收購方與目標公司彼此作為獨立經營者在交割完成前存在協議行為或協同行為的情形；提前交割的搶跑風險則只適用于經營者集中申報完成前負有申報義務的交易；經營者集中申報的并購控制風險則是負有申報義務的收購方依法提出申報后，可能面臨的反壟斷當局做出禁止交易完成或附條件交易完成的審批風險。 無論是哪一類反壟斷風險，中國企業在德國收購過程中都應當謹慎對待。針對信息交換和提前搶跑引起的壟斷風險，需要收購方和目標公司都要樹立正確的態度，明確只要在交割前各方都是獨立的經營者，必須按照不存在收購交易的情形來對待信息披露，只有在交割正式完成后才可以不受限制交換與競爭有關的信息。針對經營者集中風險，由于該風險來自于政府當局，往往不在交易各方的控制范圍內，因此需要中國企業在談判過程中謹慎對待交易文件中相關條款，并且應當提前讓專業顧問作出潛在的經營者集中風險評估，做到事先予以充分關注，防范風險于未來。
