土地使用權取得之劃撥
作者：劉飛 朱寧馨 方靜 方帥 2020-09-29上篇（跟著飛律學土地——之一“農轉用”這件事）我們主要討論了農用地及其轉為建設用地和審批的相關事宜，接下來的幾篇我們將集中討論土地使用權取得的相關問題。
根據我國《土地管理法》及《土地管理法實施條例》[1]的相關規定，我國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地，但土地使用權可以依法轉讓。土地按照其用途可以分為建設用地、農用地和未利用地，其中建設用地和農用地與我們的生產、生活活動密不可分，所以土地使用權的取得也集中在對建設用地、農用地使用權的取得上，大致的分類和取得方式詳見下圖：
本篇，我們將討論圖中“國有建設用地的無償取得——劃撥”。 我國依法實行國有土地有償使用制度，但在法律規定的范圍內劃撥國有土地使用權的除外。根據《城市房地產管理法》第23條的規定，土地使用權劃撥是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。 一、以劃撥方式取得土地使用權的適用范圍 根據《土地管理法》第54條和《城市房地產管理法》第24條的規定，下列建設用地，經縣級以上人民政府依法批準，可以以劃撥方式取得：（1）國家機關用地和軍事用地；（2）城市基礎設施用地和公益事業用地；（3）國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地；（4）法律、行政法規規定的其他用地。具體而言，根據國土資源部 (已撤銷)于2001年發布的《劃撥用地目錄》規定，劃撥用地可分為三大類和十九小類基本涵蓋了公益、公共、國防等各個領域。 此外，《國務院關于加快棚戶區改造工作的意見》（國發〔2013〕25號）規定“安置住房中涉及的經濟適用住房、廉租住房和符合條件的公共租賃住房建設項目可以通過劃撥方式供地?！睘闈M足各地劃撥用地的實際需要，有些地區會在《劃撥用地目錄》的基礎上作出一定調整，制定不同地區的劃撥用地目錄以增強其適用性，如《江蘇省劃撥用地目錄》在“特殊用地”中增加了“國家糧食、棉花等戰略物資儲備庫”、“經省宗教管理部門批準的專門用于宗教活動的廟宇、寺院、道觀、教堂等宗教用地”以及“烈士陵園”。 近年來隨著城鎮化快速發展，建設用地供需矛盾已十分突出，劃撥用地的政策也逐漸呈出不斷收緊的趨勢。早在2004年《關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發〔2004〕28號）要求嚴格控制劃撥用地范圍，經營性基礎設施用地要逐步實行有償使用。2008年《關于促進節約集約用地的通知》（國發〔2008〕3號）重申了要嚴格限定劃撥用地范圍，并要求國土資源部及時調整劃撥用地目錄，還進一步規定今后除軍事、社會保障性住房和特殊用地等可以繼續以劃撥方式取得土地外，對國家機關辦公和交通、能源、水利等基礎設施（產業）、城市基礎設施以及各類社會事業用地要積極探索實行有償使用，對其中的經營性用地先行實行有償使用。2016年包括國土資源部和國家發展改革委等在內的八部門聯合發布了《關于擴大國有土地有償使用范圍的意見》（國土資規〔2016〕20號）規定要擴大國有建設用地有償使用范圍，提出要加快修訂《劃撥用地目錄》，縮小劃撥用地范圍。 二、以劃撥方式取得土地使用權的程序 根據《城鄉規劃法》、《土地管理法實施條例》以及自然資源部關于用地“多審合一、多證合一”的改革通知，建設項目可行性研究論證時，建設單位向自然資源主管部門提出用地預審與選址申請；核發建設項目用地預審與選址意見書并獲取建設項目批準/核準/備案文件后，向自然資源主管部門提出建設用地規劃許可申請；建設單位在取得建設用地規劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地主管部門申請用地；經縣級以上人民政府審批后，由土地主管部門劃撥土地。 三、劃撥土地使用權用途的變更 根據《中華人民共和國物權法》、《土地管理法》、《國務院關于加強國有土地資產管理的通知》（國發〔2001〕15號）的規定，建設用地使用權人使用國有土地的應當按照土地使用權劃撥批準文件的規定使用，不得改變土地用途；確需改變土地建設用途的，應當經自然資源主管部門同意，報原批準用地的人民政府批準。其中，在城市規劃區內改變土地用途的，在報批前，應當先經有關城市規劃行政主管部門同意。對原劃撥用地，因改變用途后不再符合劃撥用地范圍的，應依法實行出讓等有償使用方式。 對于如何辦理“出讓等有償使用方式”，根據《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范（試行）》（國土資發[2006]114號）和《產業用地政策實施工作指引》的規定，除劃撥決定書、法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權實行招拍掛出讓的外，劃撥國有建設用地使用權人申請辦理有償使用手續的，自然資源主管部門應當依法依規予以辦理。各地對劃撥土地使用權必須收回實行招拍掛的都有不同的規定，如《天水市人民政府辦公室關于進一步加強全市土地管理工作的通知》（天政辦發(2015)47號）規定劃撥用地確需改變用途建設商品住宅、商業酒店或辦公寫字樓等經營性項目的由市、縣政府收回儲備，以招標拍賣掛牌方式重新出讓，嚴禁采取協議出讓方式改變土地用途；《陜西省西安市關于完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場試點的實施方案》規定“劃撥土地再開發改變為商業、旅游、娛樂和商品住宅“四類”經營性用地的，由政府土地儲備機構與土地權利人協商收購儲備，協商不成的，交由政府交易平臺按照新規劃條件公開轉讓“增值共享”。根據上述規定，通過劃撥方式取得的土地使用權，改變用途后不再符合劃撥用地范圍的，如果改變后的用途屬于經營性用地，原則上需要收回土地使用權重新進行招拍掛，而如果不屬于經營性用地的，則可以由土地使用權人直接申請辦理有償使用手續。 四、劃撥土地使用權的轉讓、出租、抵押 關于劃撥土地使用權可否抵押、轉讓、出租，《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（下稱《暫行條例》）第44條規定“劃撥土地使用權，除本條例第四十五條規定的情況外，不得轉讓、出租、抵押”，第45條規定“符合下列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押： 土地使用者為公司、企業、其他經濟組織和個人；領有國有土地使用證；具有地上建筑物、其他附著物合法的產權證明； 依照本條例第二章的規定簽訂土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲效益抵交土地使用權出讓金。 根據上述規定，劃撥土地使用權需與地上建筑物、其它附著物一并抵押、轉讓、出租，在滿足上述四個前提條件，特別是由劃撥土地使用權人重新簽訂土地使用權出讓合同并補繳土地出讓金，且經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準后，劃撥土地使用權和地上建筑物附著物所有權可以轉讓、出租、抵押?！冻鞘蟹康禺a管理法》、《國務院關于加強國有土地資產管理的通知》（國發〔2001〕15號）和《國務院辦公廳關于完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場的指導意見》（國辦發〔2019〕34號）等分別對劃撥土地使用權及其房產的轉讓、出租、抵押又做出了進一步的規定。 1.劃撥土地使用權的轉讓 《城市房地產管理法》第40條[2]相比《暫行條例》對劃撥土地使用權及其房產的轉讓做出了不同的規定。按照該等規定，劃撥土地使用權及其房產的轉讓，應由受讓方（而非劃撥土地使用權人）辦理土地使用權出讓手續，該規定同時也對受讓方辦理土地使用權出讓手續做了例外規定，即有批準權的人民政府按照國務院規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方應當按照國務院規定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。 我們認為這里提到的“人民政府按照國務院規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續的”是指《國務院辦公廳關于完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場的指導意見》（國辦發〔2019〕34號）規定的“以劃撥方式取得的建設用地使用權轉讓，需經依法批準，土地用途符合《劃撥用地目錄》的，可不補繳土地出讓價款，按轉移登記辦理”。 根據上述規定，劃撥土地使用權及其房產的轉讓應由有批準權的人民政府審批，轉讓后土地用途符合劃撥目錄的可以不辦理土地使用權出讓手續，不補繳土地出讓價款，但應將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理；轉讓后不符合劃撥用地目錄的，受讓方應當辦理土地使用權出讓手續[3]，并補繳土地使用權出讓金。 另外，對于劃撥土地使用權轉讓合同效力問題，《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕第5號）第11條規定“土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。但起訴前經有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續的，應當認定合同有效?！敝档米⒁獾氖牵鶕?2017)最高法民再87號判決書，最高法認為該條規范的是直接以國有土地使用權為合同標的的買賣行為，而非附帶其上房產的買賣，故房屋買賣合同（含所涉土地使用權轉讓）[4]糾紛不適用該司法解釋的規定，而是應該根據《合同法》的相關規定對合同的效力進行判斷；再者，最高法認為《城市房地產管理法》第40條第1款雖然規定“以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批準權的人民政府審批?！钡搶徟袨閮H是物權變動的必要條件，也即是未經審批，將無法辦理房產所有權登記，房屋所有權不發生轉移，但并不影響房屋買賣合同的效力。 根據上述規定和判例，劃撥土地使用權轉讓合同的效力問題需要區分單純的劃撥土地使用權轉讓和房屋轉讓（含劃撥土地使用權）兩種情形進行區分。 2.劃撥土地使用權的出租 《城市房地產管理法》第56條規定“以營利為目的，房屋所有權人將以劃撥方式取得使用權的國有土地上建成的房屋出租的，應當將租金中所含土地收益上繳國家。具體辦法由國務院規定?！?/p> 《產業用地政策實施工作指引》第5條規定“未經有批準權的市、縣人民政府自然資源主管部門批準，劃撥國有建設用地使用權不得擅自轉讓、出租。 《國務院關于加強國有土地資產管理的通知》（國發〔2001〕15號）規定“對原劃撥用地，因發生土地轉讓、出租或改變用途后不再符合劃撥用地范圍的，應依法實行出讓等有償使用方式?！?/p> 《國務院辦公廳關于完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場的指導意見》（國辦發〔2019〕34號）規定“以劃撥方式取得的建設用地使用權出租的，應按照有關規定上繳租金中所含土地收益，納入土地出讓收入管理。宗地長期出租，或部分用于出租且可分割的，應依法補辦出讓、租賃等有償使用手續。” 根據上述規定，劃撥土地使用權及其房產出租應經自然資源主管部門和房產管理部門批準，租金中所含土地收益應上繳納入土地出讓收入管理，同時，如果出租后不符合劃撥用地范圍的或屬于長期出租的，應補辦出讓、租賃等有償手續。 3.劃撥土地使用權的抵押 《城市房地產管理法》第51條規定“設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優先受償?！?/p> 《關于國有劃撥土地使用權抵押登記有關問題的通知》（國土資發〔2004〕9號）規定“以國有劃撥土地使用權為標的物設定抵押，土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續，即視同已經具有審批權限的土地行政管理部門批準，不必再另行辦理土地使用權抵押的審批手續。” 根據上述規定，劃撥土地使用權及其房產抵押不需要先辦理土地出讓手續，但拍賣所得價款繳納土地出讓金后抵押權人方可受償，且抵押權設立以辦理抵押登記手續為準，不必經相關主管部門的批準。 五、劃撥土地使用權的出資 《中華人民共和國公司法》第27條規定“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定。” 《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》第八條規定：“出資人以劃撥土地使用權出資，或者以設定權利負擔的土地使用權出資，公司、其他股東或者公司債權人主張認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當責令當事人在指定的合理期間內辦理土地變更手續或者解除權利負擔；逾期未辦理或者未解除的，人民法院應當認定出資人未依法全面履行出資義務?！?/p> 《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]第5號）第16條規定“土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發房地產的，應當認定合同無效。但起訴前已經辦理批準手續的，應當認定合同有效?！?/p> 根據上述規定，劃撥土地使用權并非不能出資，但需“辦理土地變更手續”并“經有批準權的人民政府批準”。我們認為，劃撥土地使用權出資的本質是劃撥土地使用權的轉讓，根據（2018）最高法民申6041號的再審判決最高法認為“以劃撥土地使用權進行合作開發與否，關鍵在于劃撥土地使用權能否轉讓，只有經過合法程序進行轉讓，劃撥土地才可以作為出資進行合作開發?！币虼藙潛芡恋厥褂脵喑鲑Y需要滿足劃撥土地使用權轉讓的相關規定。 六、劃撥土地使用權地價評估 2019年5月31日自然資源部辦公廳印發了《劃撥國有建設用地使用權地價評估指導意見（試行）》的通知（自然資辦函〔2019〕922號），指導意見的前言提到“為規范國有劃撥建設用地使用權地價（以下簡稱“劃撥地價”）評估行為，根據……等相關法律法規和土地估價國家標準、行業標準，制定本指導意見?！薄氨局笇б庖娝鰟潛車薪ㄔO用地使用權地價，是指以劃撥方式取得的、無年期限制的土地使用權價格?！蹦敲丛诤畏N情況下會涉及到“劃撥用地使用權地價”呢？ 根據《國土資源部關于改革土地估價結果確認和土地資產處置審批辦法的通知》（國土資發[2001]44號）的第二條第二款[5]的規定，在企業改制時，可依據劃撥土地使用權價格作為原土地使用者的權益計入企業資產；在劃撥土地設定抵押權時，劃撥土地使用權價格可作為使用者的權益計入抵押標的；劃撥土地使用權轉讓時，劃撥土地使用權價格部分可計為轉讓方的合法收益；劃撥土地需轉為有償使用土地時，按出讓土地使用權價格與劃撥土地使用權價格差額部分核算出讓金，并以此計算租金或增加國家股本金。 根據上述規定，劃撥土地使用權價格對于土地使用者的資產權益具有重要意義，故需要對地價評估行為予以規范。 七、劃撥土地使用權的收回 根據《暫行條例》第47條[6]的規定，對于土地使用者因遷移、解散、撤銷、破產或者其他原因而停止使用土地的，人民政府應當無償收回土地使用權，人民政府根據城市建設發展需要和城市規劃的要求，可以無償收回。即劃撥土地的收回以無償為原則。 注釋 [1]注：目前新修訂的《土地管理法實施條例》正在征求意見中，雖然征求意見稿尚未生效，但基本體現立法傾向和趨勢，故我們在梳理相關規定時將結合征求意見稿中新的規定，后續修訂稿生效后我們將對文章予以更新。下文提及的《土地管理法實施條例》將不再區分現行稿和征求意見稿。 [2]《城市房地產管理法》第40條規定“以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產報批時，有批準權的人民政府按照國務院規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方應當按照國務院規定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。” [3]注：具體的土地出讓手續應當按照土地出讓的相關法律法規辦理。 [4]《城市房地產法》第三十二條規定“房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。” [5]《國土資源部關于改革土地估價結果確認和土地資產處置審批辦法的通知》（國土資發[2001]44號）的第二條第二款規定“為支持和促進企業改革，企業改制時，可依據劃撥土地的平均取得和開發成本，評定劃撥土地使用權價格，作為原土地使用者的權益，計入企業資產。企業依法取得的劃撥土地設定抵押權時，劃撥土地使用權價格可作為使用者的權益，計入抵押標的；抵押權實現時，土地使用權可轉為出讓土地使用權，在扣繳土地使用權出讓金后，抵押權人可優先受償。劃撥土地經批準可以轉讓，劃撥土地使用權價格部分可計為轉讓方的合法收益，轉讓后的用途不符合法定的劃撥用地范圍的，受讓方應當申辦有償用地手續。劃撥土地需要轉為有償使用土地的，應按出讓土地使用權價格與劃撥土地使用權價格差額部分核算出讓金，并以此計算租金或增加國家資本金，國家股本金?！?/em> [6]《暫行條例》第47條規定“無償取得劃撥土地使用權的土地使用者，因遷移、解散、撤銷、破產或者其他原因而停止使用土地的，市、縣人民政府應當無償收回其劃撥土地使用權，并可依照本條例的規定予以出讓。對劃撥土地使用權，市、縣人民政府根據城市建設發展需要和城市規劃的要求，可以無償收回，并可依照本條例的規定予以出讓。無償收回劃撥土地使用權時，對其地上建筑物、其他附著物，市、縣人民政府應當根據實際情況給予適當補償。”
