由反法解釋修訂看虛假宣傳之訴
作者：王莉萍 徐利麗 2022-05-11近日，《最高人民法院關(guān)于適用<反不正當競爭法>若干問題的解釋》（下稱“新解釋”）公布，自2022年03月20日起施行。《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（2007）》（下稱“舊解釋”）同時廢止。新解釋主要針對現(xiàn)行《反不正當競爭法（2019）》（下稱“反法”）中的原則性條款、仿冒混淆、虛假宣傳、網(wǎng)絡(luò)不正當競爭等內(nèi)容作了細化，其中“虛假宣傳”相關(guān)條款的修訂引發(fā)筆者關(guān)注。本文由新解釋中“虛假宣傳”條款的修訂入手提出問題，擬探討虛假宣傳之訴中原告的訴權(quán)問題及損失舉證義務(wù)。
一、新解釋中“虛假宣傳”條款的修訂要點 通過關(guān)聯(lián)比對舊解釋、現(xiàn)行反法中的相應(yīng)內(nèi)容可知，新解釋中的虛假宣傳條款修訂要點主要分布在以下方面： 第一，配合此前反法中對虛假宣傳構(gòu)成要件的修訂，本次新解釋中的“引人誤解”與“虛假”同樣為選擇關(guān)系，并在新解釋中分別規(guī)定“虛假的商業(yè)宣傳”、“引人誤解的商業(yè)宣傳”兩種不當行為。 第二，虛假宣傳對象明確為“相關(guān)公眾”。對此，舊解釋中使用的是：造成“相關(guān)公眾”誤解；此后反法雖歷經(jīng)兩次修訂，仍使用的是：欺騙誤導(dǎo)“消費者”。本次新解釋并未采納反法表述，而是沿用了舊解釋的表述。 第三，新增虛假宣傳民事責(zé)任中損失舉證義務(wù)和酌定賠償條款。舊解釋只交代參考商標侵權(quán)損害賠償?shù)姆椒ǎ捶ǖ淖枚ㄙr償范圍參考適用的是混淆及侵犯商業(yè)秘密，并不包含虛假宣傳，反法第20條規(guī)定的是虛假宣傳的行政責(zé)任，無民事責(zé)任相關(guān)的特別規(guī)定。這也可以理解為反法層面對于虛假宣傳行為的規(guī)制在于強調(diào)，所有虛假宣傳行為都足以獲行政處罰，但并非所有虛假宣傳行為都具備民事可訴性。本次新解釋新增規(guī)定有二，一是主張構(gòu)成虛假宣傳并索賠的，應(yīng)舉證證明損失；二是侵權(quán)實際損失及侵權(quán)獲利難以確定的，可直接援引反法第17條第4款[1]要求酌定賠償。 問題是，第一，新解釋中欺騙誤導(dǎo)的對象“相關(guān)公眾”字面來看，其范圍似乎大于反法中的“消費者”表述，有觀點據(jù)此解讀為新解釋擴大虛假宣傳的適用范圍，這種認定妥否？欺騙誤導(dǎo)對象是否即為提起虛假宣傳之訴的適格原告？第二，若損失舉證不能，原告會否失去主張?zhí)摷傩麄鞯钠鹪V權(quán)？同時，原告是否將承擔(dān)無法獲賠的不利后果？本文試對此展開探討。 二、虛假宣傳之訴中原告的訴權(quán)問題 （一）新解釋擴大虛假宣傳適用范圍的誤讀 雖然反法第8條虛假宣傳欺騙誤導(dǎo)的對象為“消費者”，參考商標法領(lǐng)域理解[2]，其范圍的確小于新解釋中的“相關(guān)公眾”，但就此解讀新解釋擴大了虛假宣傳的適用范圍不妥。原因在于，第8條規(guī)定的語境中可以看出，該條僅在于規(guī)定在消費領(lǐng)域中虛假宣傳的模式。在反法其他條款中，反法第1條[3]及第2條第2款[4]明確規(guī)定，反法保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，包括虛假宣傳在內(nèi)的不正當競爭行為侵權(quán)的對象為其他經(jīng)營者或者消費者。反法第17條第2款[5]亦規(guī)定，有權(quán)主張不正當競爭行為并起訴的原告主體為“經(jīng)營者”。故，僅基于反法第8條將反法對虛假宣傳的保護限于消費者的理解是片面的，新解釋修訂擴大了虛假宣傳的適用范圍的解讀亦是片面的。 （二）消費者在虛假宣傳之訴中并無訴權(quán) 根據(jù)前文進一步說，雖反法規(guī)制的虛假宣傳行為欺騙誤導(dǎo)的作用對象指向消費者，但這不等于其有權(quán)依反法提起虛假宣傳之訴。換言之，消費者并非虛假宣傳之訴的適格原告。根據(jù)《民事案件案由規(guī)定（2020）》，“虛假宣傳糾紛”屬于“不正當競爭糾紛”項下的一個子級案由，故“虛假宣傳之訴”應(yīng)當唯一指向的是依據(jù)反法提起的虛假宣傳糾紛。根據(jù)反法第17條第2款規(guī)定，起訴的適格主體通常為經(jīng)營者（具有現(xiàn)實或潛在可能的競爭關(guān)系），而非普通消費者（即便其因被告虛假宣傳行為遭受某種直接現(xiàn)實的損失）。實際上，實踐中不乏以消費者名義起訴的所謂的“虛假宣傳糾紛”，這些案件的案由實則為合同糾紛、侵權(quán)責(zé)任糾紛等。故，消費者如確因虛假宣傳行為受到損害，雖無法基于反法起訴，卻可援引《民法典》、《消費者權(quán)益保護法》、《廣告法》、《食品安全法》等法律尋求司法和（或）行政執(zhí)法救濟。 （三）競爭關(guān)系與直接利害關(guān)系 虛假宣傳之訴中，原告有無訴權(quán)取決于其是否是與被告存在現(xiàn)實或潛在的競爭關(guān)系的經(jīng)營者。這個說法在本次新解釋的第2條[6]也可以找到依據(jù)：其他經(jīng)營者系在生產(chǎn)經(jīng)營活動中存在可能的爭奪交易機會、損害競爭優(yōu)勢等關(guān)系的市場主體。值得注意的是，在本次新解釋之前，立法層面對“經(jīng)營者”的界定僅在反法第2條第3款[7]，該規(guī)定沒有明確從事相關(guān)商品服務(wù)是當前狀態(tài)還是也包括未來可能狀態(tài)，更未涉及經(jīng)營者間競爭關(guān)系的內(nèi)涵。換言之，現(xiàn)行反法的相關(guān)界定并不明確。而這顯然難以應(yīng)付層出不窮、形式復(fù)雜多樣的不正當競爭行為。故，以往的司法實踐為彌補該缺憾，在認定虛假宣傳之訴的原告有無訴權(quán)時，逐漸將經(jīng)營者與競爭關(guān)系作廣義擴張解釋并進一步形成以下兩種被廣泛接受的認知。 第一，可以以損害結(jié)果賦予競爭關(guān)系以特定聯(lián)系，從而推定存在利害關(guān)系或者說廣義的競爭關(guān)系。例如，在北京知產(chǎn)法院經(jīng)典案例《黑樓孤魂》翻拍虛假宣傳糾紛案中，法院認為：雖兩原告與創(chuàng)磁、恒業(yè)、搜狐之間不存在直接同業(yè)競爭關(guān)系，但綜合考量本案情況，在影視文化、娛樂媒體等經(jīng)營領(lǐng)域與創(chuàng)磁、恒業(yè)及搜狐存在反法規(guī)定的廣義競爭關(guān)系。……如果在無法律明確規(guī)定的情況下將市場經(jīng)濟活動中一般意義上的競爭關(guān)系等同于民訴法中的直接利害關(guān)系，則既有可能使經(jīng)營者面臨不可預(yù)測的訴訟風(fēng)險，難以激發(fā)經(jīng)營者參與市場競爭的積極性和主動性；也將架空民訴法的明文規(guī)定，使既有的民訴法理論和訴訟實踐受到嚴重沖擊。……相關(guān)公眾將其對《枉》片的負面評價延伸至《黑》片，這將不僅直接損害兩原告作為《黑》片著作權(quán)人的合法權(quán)益，亦會間接損害兩原告作為《黑》片編劇的正當權(quán)益。因此，就創(chuàng)磁、恒業(yè)在搜狐網(wǎng)中有關(guān)《枉》片是翻拍《黑》片的相關(guān)宣傳內(nèi)容構(gòu)成引人誤解的虛假宣傳爭議而言，兩原告與創(chuàng)磁、恒業(yè)及搜狐并非一般意義上的市場競爭關(guān)系，兩原告與本案的訴訟具有直接的利害關(guān)系，符合民訴法關(guān)于原告資格的規(guī)定。[8]相似的觀點在著名的藍罐曲奇與皇冠曲奇虛假宣傳糾紛案的民事判決書中也有充分體現(xiàn)。[9]。 第二，競爭關(guān)系決定原告有無訴權(quán)，但有無直接損害后果不是判定原告有無訴權(quán)的依據(jù)。例如，在“啟航”與“中創(chuàng)”虛假宣傳糾紛案中，一二審法院均認為：反不正當競爭法制止虛假宣傳的目的，系為維護公平的市場競爭秩序，保護其他經(jīng)營者和消費者的合法利益，禁止具有直接競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間，以不正當方式獲取競爭優(yōu)勢，并不以被侵權(quán)人是否產(chǎn)生直接損害為起訴依據(jù)。中創(chuàng)針對考研行業(yè)的核心要素和賣點進行虛假宣傳，進而取得競爭優(yōu)勢，會削弱作為同業(yè)經(jīng)營者的啟航的競爭優(yōu)勢，啟航會因此受到直接或間接的損害，故啟航有權(quán)就該虛假宣傳的不正當競爭行為提起訴訟。[10]類似裁判還包括：2014年浙江省十大知產(chǎn)典型案例“DSQUARED（迪斯奎德）”虛假宣傳糾紛案[11]。顯然，這種思路下，主體間存在具體特定而非抽象廣泛的競爭關(guān)系，至于該損害能否被量化及證明在所不問。 三、虛假宣傳之訴中的損失舉證義務(wù) 2007年最高院曾在黃金假日與攜程虛假宣傳糾紛案[12]中認為存在競爭關(guān)系、足以造成相關(guān)公眾誤解、直接損害，為原告行使訴權(quán)的三個必要條件。[13]它不是間接損害也不是損害可能，而是要求現(xiàn)實可證明的直接損害。如果是根據(jù)反法第17條第1、2款規(guī)定似乎是合理的，但結(jié)合前文簡析，在今天看來未免過于苛刻了。因為虛假宣傳行為通常不針對特定權(quán)利人實施，行為人也許由此獲得更多競爭優(yōu)勢但卻未直接損害其他經(jīng)營者利益。虛假宣傳行為的此種特殊性決定了虛假宣傳的損害往往不夠特定具體、難以量化舉證，但交易機會減少、消費者流失等類似損害卻又是客觀存在且對其他經(jīng)營者沖擊巨大。 新解釋第18條[14]要求當事人主張經(jīng)營者違反反法第8條第1款[15]的規(guī)定并請求賠償損失的，應(yīng)當舉證證明其因虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為受到損失。那么，原告舉證不能將承擔(dān)何種不利后果？這牽涉到兩個問題：一是，這里的“損失”是指損失實際金額還是已經(jīng)或可能造成損失的后果？二是，舉證不能是否導(dǎo)致喪失訴權(quán)，亦或只是無法獲賠？ 對此，筆者認為，新解釋第18條中的“損失”區(qū)別于新解釋第23條[16]中的“實際損失”，應(yīng)將其理解為廣義的“損失”，其并非損失的實際金額，而是指已經(jīng)或可能造成損失的后果。因此，如果原告連此種意義上的損失都無法舉證，其將喪失訴權(quán)，遑論獲得相應(yīng)賠償。而如果原告僅僅是無法舉證損失的實際金額，則其當然不會基于新解釋第18條喪失訴權(quán)、導(dǎo)致其無法受償。并且，原告此時可根據(jù)新解釋第23條法定賠償條款，主張因其難以確定侵權(quán)實際損失而要求法院酌定賠償數(shù)額。 注釋 [1] 《反不正當競爭法》第17條第4款規(guī)定，經(jīng)營者違反本法第六條、第九條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人五百萬元以下的賠償。 [2] 《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（2020）》第8條規(guī)定，商標法所稱相關(guān)公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。 [3] 《反不正當競爭法》第1條規(guī)定，為了促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法。 [4] 《反不正當競爭法》第2條第2款規(guī)定，本法所稱的不正當競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。 [5] 《反不正當競爭法》第17條第2款規(guī)定，經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。 [6] 《最高人民法院關(guān)于適用<反不正當競爭法>若干問題的解釋》第2條規(guī)定，與經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中存在可能的爭奪交易機會、損害競爭優(yōu)勢等關(guān)系的市場主體，人民法院可以認定為反不正當競爭法第二條規(guī)定的“其他經(jīng)營者”。 [7] 《反不正當競爭法》第2條第3款規(guī)定，本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的自然人、法人和非法人組織。 [8] 參見：北京知產(chǎn)法院（2016）京73民終156號民事判決書。 [9] 參見：北京知產(chǎn)法院（2018）京73民終538號民事判決書。 [10] 參見：北京海淀法院（2019）京0108民初12183號一審民事判決書、北京知產(chǎn)法院（2019）京73民終3643號二審民事判決書。 [11] 參見：浙江高院（2013）浙知終字第407號民事判決書。 [12] 參見：最高法院（2007）民三終字第2號民事判決書。 [13] 此后最高法院的觀點發(fā)生了變化，在加多寶與廣藥虛假宣傳糾紛案（（2015）民申字第2802號）中，最高法院認為：從反不正當競爭法規(guī)制虛假宣傳的目的看，其并不以被侵權(quán)人的直接損害為要件判斷虛假宣傳行為是否成立。 [14] 《最高人民法院關(guān)于適用<反不正當競爭法>若干問題的解釋》第18條規(guī)定，當事人主張經(jīng)營者違反反不正當競爭法第八條第一款的規(guī)定并請求賠償損失的，應(yīng)當舉證證明其因虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為受到損失。 [15] 《反不正當競爭法》第8條第1款規(guī)定，經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者。 [16] 《最高人民法院關(guān)于適用<反不正當競爭法>若干問題的解釋》第23條規(guī)定，對于反不正當競爭法第二條、第八條、第十一條、第十二條規(guī)定的不正當競爭行為，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定，當事人主張依據(jù)反不正當競爭法第十七條第四款確定賠償數(shù)額的，人民法院應(yīng)予支持。
