開曼封閉式基金新規生效了 – 常見問題解答在這里
作者：繆毅 洪侃 2020-02-11背景介紹
旨在監管封閉式私募基金的開曼群島Private Funds Law, 2020（“《私募基金法》”）及其相關附屬法規（統稱“開曼基金新規”）已于2020年2月7日生效施行。該法填補了開曼群島對封閉式基金（“私募基金”）幾乎不作監管的立法空白，將對私募股權基金行業及其他封閉式基金產生深遠影響。簡而言之，基金新規要求開曼封閉式私募基金向開曼金融管理局（CIMA）注冊并接受持續監管、由合資格的審計師審計帳目以確保財務透明、執行資產估值、財產托管和現金監察等功能以保護資產安全，從而加強全球投資人對開曼群島私募基金的信心，維護國際主流私募基金設立地的領先地位。 為幫助基金管理人盡快熟悉要點以作出應對工作部署，本文旨在解答基金管理人關心的以下六大問題： 問題一：我們管理的基金適用《私募基金法》嗎？ 問題二：私募基金須履行哪些注冊和報備要求？ 問題三：是否有針對存量基金和募集中基金的過渡期安排？ 問題四：私募基金須委聘哪些中介機構？ 問題五：我認為我們管理的“基金”不適用《私募基金法》，我該做什么？ 問題六：《私募基金法》的適用與經濟實質法申報中的“投資基金”選項是否有關聯？ 問題一：我們管理的基金適用《私募基金法》嗎？ “私募基金”指任何公司、單位信托或合伙企業： (a) 其主要業務為發行不可贖回的投資權益； (b) 其目的或結果為匯集投資人資金（pooling of investor funds）以分散投資風險（spreading investment risks）并允許投資人從其收購、持有、管理或處置投資的行為中獲得利益或收入； (c) 其投資人對投資的收購、持有、管理或處置不具有日常的控制權；且 (d) 其投資由基金運營者統一管理，且基金運營者將直接或間接因其管理行為而獲報酬。 開曼基金新規對“私募基金”的上述定義非常寬泛，不允許投資者主動贖回的封閉式私募基金顯然是其主要監管對象。除《私募基金法》明文排除的“非基金安排”（non-fund arrangements）和少數尚須探討的特殊情形外，絕大多數在開曼設立的封閉式私募基金均將落入開曼基金新規的適用范圍。 開曼基金新規明確規定不適用該法的法律結構或安排包括： (a) 受監管的共同基金（regulated Mutual Fund）； (b) 受監管的歐盟關聯基金 （regulated EU Connected Fund）； (c) 根據開曼《銀行及信托公司法》或開曼《保險法》持牌的人士； (d) 根據開曼《互助協會法》或開曼《友好協會法》注冊的團體；以及 (e) 《私募基金法》附件所列舉的26種“非基金安排”。 其中被明確排除適用開曼基金新規的“非基金安排”涵蓋了諸多為資產管理行業所熟悉的常用開曼結構，例如證券化特殊目的公司、合資公司、員工持股計劃、債權發行主體、持股工具、專戶投資管理安排、養老基金/主權基金、單一家族辦公室等，有利于澄清市場對 “私募基金”定義的理解。但該等被列舉的“非基金安排”尚未被明確定義，我們期待后續出臺的附屬法規和指引將對此作出詳細說明。從業者在適用該“安全港”條款時宜結合個案情況謹慎處理并咨詢專業法律意見。 相比而言，英屬維爾京群島新近針對封閉式基金的立法對私募基金定義與開曼群島有所不同且未設置類似的“安全港”條款。盡管兩地對封閉式基金的監管立法可謂 “大同小異”且我們預期兩地在未來一段時間的立法和監管實踐將持續演化，但對于一些“類基金”結構（如資產掛鉤票據發行主體、員工跟投實體、共同投資實體）而言，兩地的監管差異及其對未來離岸法律結構搭建方案和成本的影響，將是一個值得持續關注和研究的課題。 另一方面，部分特殊安排或結構是否能跳出開曼基金新規的適用范圍仍值得探討，業界應持續關注后續立法動態。以下列舉四項我們在實務中常見的商業安排： (a) 某些封閉式私募基金僅有一個投資人，是否僅憑該點就認為不存在 “匯集投資人資金”的情況而不符合“私募基金”的定義，或可構成“個人投資管理安排（individual investment management arrangements）”這一法定“非基金安排”？ (b) 某些封閉式私募基金僅投資一個特定資產，是否僅憑該點就認為無法達到“以分散風險為目的”的情況而不符合“私募基金”的定義？ (c) 私募股權基金行業常見的共同投資實體等結構是否可以不適用《私募基金法》？ (d) 如果設立母基金-聯接基金結構（master-feeder），是否兩層基金主體都需要滿足私募基金的注冊及其他合規要求？ 問題二：私募基金須履行哪些注冊和報備要求？ 初始注冊 基金應在接受投資者認繳出資后21日內向CIMA提交注冊申請，且未經注冊不得接受實繳出資。目前，須向CIMA報備的具體材料及基金注冊年費尚未公布，CIMA受理注冊申請后的審核周期、審核通過后的注冊生效日期和核查力度亦有待觀察。 后續年費 基金應于每年的1月15日前繳付年費，《私募基金法》尚未明確年費金額。 信息變更的報備 如果私募基金變更注冊辦公室或主要經營地址，或其向CIMA報備過的信息發生實質性變更，則須在該等變更發生后或在知悉該等變更后的21日內向CIMA報備。 問題三：是否有針對存量基金和募集中基金的過渡期安排？ 開曼基金新規提供了6個月的過渡期安排。無論是已經設立的存量私募基金，還是在過渡期中設立募集的私募基金，均只須在2020年8月7日（或CIMA規定的更遲日期）開始遵守開曼基金新規。換言之，所有封閉式基金應在2020年8月7日前提交注冊并完成合規體系建設。 問題四：私募基金須委聘哪些中介機構？ 《私募基金法》要求私募基金委聘中介機構提供審計、估值、財產托管及現金監管服務。 (a) 審計 基金應在經CIMA批準的審計師中選聘審計師（目前CIMA公布批準可審計開曼共同基金的審計師有44家），每年應由其審計基金財務賬目，并在每一財務年度結束后的6個月內向CIMA遞交經審計的財務賬目。 (b) 估值 基金應根據私募基金持有的資產進行適當頻率的估值（至少每年一次）。估值須由獨立第三方、基金行政管理人、基金管理人或基金運營者執行。若基金管理人或基金運營者自行估值的，應建立獨立于投資團隊的估值職能部門，或識別和向投資者披露潛在利益沖突事項。此外，CIMA亦有權要求非獨立第三方的估值結果由審計師或其他獨立第三方驗證。 (c) 財產托管 私募基金應委聘托管人對基金托管財產履行保管職責， 并對非托管財產履行資產所有權核驗及記錄的職責。若私募基金基于其基金性質及資產種類而認為委聘托管人不可行或并不合適， 則在告知CIMA之后， 該私募基金無需委聘托管人， 但須由行政管理人、其他獨立第三方、基金管理人或運營者履行資產所有權核驗及記錄職責。若基金管理人或基金運營者自行核驗的，應建立獨立于投資團隊的核驗職能部門，或識別和向投資者披露潛在利益沖突事項。此外，CIMA亦有權要求非獨立第三方的核驗結果經由其他獨立專業機構復核。 (d) 現金監管 私募基金應當指派行政管理人、托管人、其他獨立第三方、基金管理人或運營者記錄和監督基金的現金流、確保私募基金的所有現金都計入其名下的現金賬戶（或代表其利益的現金賬戶）中、確保私募基金收到投資者實繳出資。若現金監管不是由獨立第三方執行的，CIMA有權要求現金監管的職能履行經由獨立第三方核驗。 在過往的市場實踐中，我們注意到部分基金發起人由于未能及時為私募基金開立銀行賬戶而以代收代付方式安排投資款的收取和投放，該類臨時性安排今后應更謹慎對待。 我們認為委聘獨立第三方履行上述估值、財產托管和現金監管職能是有利于避免利益沖突和保護投資者利益的最佳方式，也是不少大中型私募基金早已實踐的基金治理措施。但委托獨立第三方無疑將增加私募基金（尤其是小型私募基金）的運營成本；若基金管理人或基金運營者決定自行履行一項或幾項職能，應妥善制定相應合規制度和流程并保留書面的執行記錄和工作底稿，以確保利益沖突事項得以妥善處理，并可應對CIMA可能提出的獨立第三方核查要求。此外，基金管理人或基金運營者自行履行上述一項或幾項職能是否會引發CIMA對基金注冊審核的反饋提問，還有待實踐觀察。 問題五：我認為我們管理的“基金”不適用《私募基金法》，我該做什么？ 需要根據個案具體分析。建議和律師充分探討、謹慎對待。 問題六：《私募基金法》的適用與經濟實質法申報中的“投資基金”選項是否有關聯？ 盡管《私募基金法》和《經濟實質法》分屬不同法律，但從實務角度而言，如果在開曼群島經濟實質法申報時相關結構已經作為投資基金申報，管理人應當確保申報信息的一致性（除非有較強理由認為適用兩者定義后可以得出不同的結論）。 未來展望 《私募基金法》確立了封閉式基金的監管框架，但不少細節還有待后續法規細則和指引補充，例如： (a) 私募基金注冊需要提交的文件有哪些？其中需要包括哪些信息？ (b) 私募基金應以何種方式保存信息及保存哪些備查信息？ (c) 私募基金的估值需要遵循哪些指引要求？ (d) 哪些資產類別屬于不可托管的其他基金資產？ (e) 如果私募基金在2020年年底之前清算， 8月7日之前是否仍需提交注冊？ (f) 《私募基金法》中提到的“限制范圍私募基金”（restricted scope private fund）在監管上與一般私募基金有什么區別？ (g) 各項“非基金安排”的具體含義是什么？ 我們將持續關注開曼基金新規的后續立法和監管實踐發展并發文與業界同仁分享。
