企業刑事合規：當高管涉刑時
作者：劉炯、胡嵐嵐 2019-01-07刑事責任作為后果最嚴厲的法律責任，將使涉刑企業面臨“不能承受之重”，不但商譽和商業機會受損、還將面臨高額罰金，因此，企業合規工作中應將刑事責任作為嚴防死守的“紅線”。
然而公司作為一個擬制的法人，其意思和行為能力均依賴其代理人，也即高管來實現。因此，對于公司高管實施的犯罪，在何種情況下當界定為高管的個人犯罪？在何種情況下當界定為公司層面的犯罪？厘清二者關系將有助于防范公司卷入因高管個人行為而引起的刑事糾紛。
法人作為一種組織體，在現代經濟生活中扮演著重要角色，一旦其從事犯罪，對社會造成的危害常較自然人犯罪更大，因此，早在19世紀中期，英美國家就在判例中確立了法人犯罪的處罰規則[1]，其后，大陸法系的日法等也正式承認法人的犯罪主體地位，1994年生效的《法國刑法典》更是在總則中明確規定了法人犯罪。 中國刑法采用的是“單位犯罪”的概念，即：公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。可見，中國刑法中的“單位”，較法人的概念更為寬泛：不僅包括公司、企業等各類具有獨立法律擬制人格的法人，還包括部分其他非法人組織。 在單位犯罪中，作為犯罪主體的“單位”實際上是一個法律擬制的主體：單位的意志必須通過單位成員來體現；單位的行為也必須由單位成員去實施。在實務中，這個體現單位意志和實施單位行為的成員以公司高管居多。這樣一來，單位與高管之間的微妙關系，使得二者的意志與行為具有雙重的可能性。 [1] 1842年，英國判例Birmingham v. Gloucester Bly Co. 對于法人（單位）犯罪的，目前國際上主流都采取雙罰制，即一方面對公司課以刑責，其主要途徑是罰金，另一方面則通過對個人判處刑期，來追究相關個人責任。 在我國刑法下，即對直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。其中的“直接負責的主管人員”，是在單位實施犯罪中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負責人，包括法定代表人。而“其他直接人員”，是指單位犯罪中具體實施犯罪并起較大作用的人員，既可以是單位的經營管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員。 鑒于高管在單位中較高的地位，常常能體現法人意志，這決定了犯罪活動由個人行為轉化為單位行為的可能性。所以，如果公司高管對該犯罪行為負直接責任，恐難逃代單位受罰的后果。不過值得一提的是，在單位雙罰制下，高管承擔的是直接負責的主管人員的責任，有別于個人犯罪的刑事責任，通常量刑會較輕。 是否構成單位犯罪應當由刑法規定，如果單位實施了刑法沒有規定為單位犯罪的行為的，例如我國刑法規定貸款詐騙罪的主體只能是自然人，而事實上，由單位實施貸款詐騙的案例并不鮮見，此時只能根據罪刑法定原則，直接追究組織、策劃、實施者的刑事責任，如單位在貸款詐騙過程中，構成其它犯罪的，則依照相關規定處罰。 在法人發生分立、合并或者其他資產重組，以及被依法注銷、被宣告破產等情況的，無論承受該單位權利義務的單位是否存在，均應追究原單位直接負責主管人員和其他責任人員的刑事責任。 對單位具有實際支配與控制權限的高管，如果與單位實施的犯罪行為沒有直接關聯，既未參與策劃組織或容許單位犯罪發生，也未在事后對單位犯罪予以追認，那么就不應當認定該高管對單位犯罪行為負責[1]。實務中，一般會綜合參考如下幾個要素： （1）是否明知違法活動。但值得注意的是，“不明知”并不是指知道該行為觸犯刑律，而是指知道該行為發生的事實。同時，該“明知”的時間節點也不限于事前已知，事中知道相關單位成員將實施或正在實施單位犯罪行為，但容許或默許其發生，也可認為是“明知”。 （2）對違法活動有無縱容、默許或事后追認。單位犯罪中高管的責任認定不同與一般的自然人刑事責任的認定，縱容、默許或事后的追認，都使單位成員的個人意志與行為轉化為單位意志與行為成為可能。因此，如果高管對于下屬的違法犯罪行為，即沒有參與其中，也沒有縱容默許，事后也無包庇犯罪或追認的行為，那么，在這種情況下就不應追究高管個人的責任。 （3）有無獲得犯罪活動的利益。雖然有無實際獲利，并非評判刑事責任的核心要素，但卻可以反向證明高管對犯罪活動的參與程度，如果沒有獲得犯罪活動的利益、也沒有任何好處，那么可以間接說明高管沒有主觀從事違法犯罪活動的故意。 [1] 陳興良《刑法總論精釋》（第二版）,人民法院出版社，p590 對于高管的犯罪行為究竟該認定為單位犯罪還是個人犯罪，需要按照主客觀一致原則，基于單位犯罪的標準進行細致區分，即：（1）是否出于為單位非法謀利的目的；（2）是否由單位決策機構按單位決策程序作出；（3）是否以單位的名義實施；（4）行為是否在高管的職務范圍內，或者與單位業務有關；（5）違法所得利益是否歸屬于單位。 公司高管利用職務權限，通過正常工作流程，代表公司做出的行為，利益歸于公司的，應當由公司承擔責任。如在大多數虛開增值稅專用發票犯罪中，往往是公司主管或法定代表人指使財務人員以單位名義虛開或購買增值稅專用發票，用于入賬沖抵公司成本的，利益歸于公司，這種行為多被認定為單位虛開增值稅專用發票罪。 例如貪污、職務侵占、挪用公款、挪用資金等。這類犯罪本身侵害對象是單位，這時高管是站在單位的對立面，其所犯職務犯罪就是典型的個人犯罪，不可能轉換為單位犯罪。 對于為了進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，由于不符合單位設立的宗旨，且通常具有借此規避法律制裁的非法目的，故應按個人犯罪處理。 是否以企業名義雖是判斷企業是否承擔刑事責任的核心要素之一，但并非所有以企業名義實施的犯罪都是企業犯罪。1999年最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》規定：“盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰”。所以，打著單位的幌子，利用單位名義，為個人謀取利益的不法行為，不能認定為單位犯罪。 企業只對其在業務范圍內或與業務相關的活動范圍內的行為負責。如果公司高管的行為與公司業務沒有任何關系，則不應由單位為高管個人行為“埋單”。當然，企業的行為不拘于在登記機關核準的經營范圍，也可以超出登記的經營范圍，從事與企業的業務活動或企業人格相關的行為，但如果與企業的業務活動并無實質的關聯，則一般不應視為企業行為[1]。 [1]陳興良《刑法總論精釋》（第二版）,人民法院出版社，p581企業刑事責任
企業涉刑怎么罰
何時高管應為企業犯罪承擔刑事責任？
對單位的犯罪行為負直接責任。
法律沒有規定為單位犯罪的，追究相關行為人個人責任。
法人變更的，追究原單位相關負責人的刑事責任。
對于單位犯罪，高管可否“豁免”刑事責任？
什么情況下高管的行為由企業承擔刑事責任
企業不應當承擔刑事責任的情形
高管個人實施的侵害單位合法權益的犯罪。
刺破公司面紗。
盜用企業名義的犯罪。
超出企業經營范圍或業務范圍。
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