造船合同下銀行退款保函欺詐索賠研究
作者：何海軍 2019-01-22由于受國際金融危機和航運市場下行的影響，近幾年造船市場持續(xù)低迷，造船合同糾紛較多,以船廠為申請人向銀行申請的預付款退款保函，成為船東棄船索賠的籌碼。船東經常在不符合保函約定的條件下，向退款保函的開立行提出索賠，由此引發(fā)的保函欺詐問題頻頻出現(xiàn)。本文主要選擇造船合同下銀行退款保函的欺詐索賠問題進行研究。
造船合同下銀行保函主要涉及退款保函和付款保函，按其性質可分為獨立保函和從屬性保函。
在國際造船合同下，多為見索即付保函。國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG758）第2條：見索即付保函為“無論其如何命名或描述，指根據提交的相符索賠進行付款的任何簽署的承諾”。它屬于獨立保函，一般不受基礎合同約束，只要符合保函規(guī)定的索賠條件，保證行就應當支付保函項下的款項。
在國內造船合同下，一般為從屬性保函。《擔保法》規(guī)定“擔保合同是主合同的從合同……擔保合同另有約定的，按照約定”。“擔保合同另有約定”并非關于獨立保函的約定，而是擔保合同無效后當事人責任分擔的約定。2016年12月1日起施行的《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》，第一次明確國內交易中可以適用獨立保函。
一、退款保函性質的認定
2016年12月1日前退款保函性質的判斷標準，取決于保函是否具有涉外因素，以及保函中相關內容的約定。2016年12月1日起施行的《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》明確：本規(guī)定所稱的獨立保函，是指銀行或非銀行金融機構作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據時，向其支付特定款項或在保函最高金額內付款的承諾。前款所稱的單據，是指獨立保函載明的受益人應提交的付款請求書、違約聲明、第三方簽發(fā)的文件、法院判決、仲裁裁決、匯票、發(fā)票等表明發(fā)生付款到期事件的書面文件。
造船合同下退款保函通常作如下約定：“我行保證，賣方按造船合同的約定履行船舶建造義務。如果賣方違反上述義務，我行在收到貴方說明賣方具有上述違約事實的書面索賠通知后15個工作日內，向貴方退還預付款（本保函項下提供的保證為連帶責任保證，且我行為退款第一義務人）”或“我行保證，只要貴方提出書面請求，我行立即（或在一定工作日內）無條件向貴方退還預付款”。根據前者的約定，保函開立行對基礎合同的履行情況有表面審查的義務；根據后者的約定，保函開立行對基礎合同的履行情況沒有審查的義務。因此，在退款保函是見索即付/獨立保函的情況下，船東的欺詐索賠將會變得非常容易。
造船合同下退款保函的性質可以從以下幾個方面考察：（一）保函是否明確適用國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》，如果明確說明并適用，基本可以判斷為獨立保函；（二）保函是否約定“見索即付”、“無條件/不可撤銷擔保”、“保證人不享有先訴抗辯權和主合同一切抗辯權”等內容，如約定一般為獨立保函，如未約定一般為從屬保函；（三）保函盡管沒有明確約定為獨立保函或約定“見索即付”等內容，但約定“我行保證，只要貴方提出書面申請，我行立即償付”等內容，一般為獨立保函。
《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》第三條進一步明確：保函具有下列情形之一，當事人主張保函性質為獨立保函的，人民法院應予支持，但保函未載明據以付款的單據和最高金額的除外：（一）保函載明見索即付；（二）保函載明適用國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等獨立保函交易示范規(guī)則；（三）根據保函文本內容，開立人的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，其僅承擔相符交單的付款責任。當事人以獨立保函記載了對應的基礎交易為由，主張該保函性質為一般保證或連帶保證的，人民法院不予支持。
二、退款保函糾紛中的欺詐索賠
退款保函的欺詐索賠主要表現(xiàn)在不符合保函約定的條件下或船廠沒有違反造船合同義務的前提下，船東向退款保函的開立行提出索賠。由于造船項目資金動輒上億元，一旦欺詐索賠成功，將給船廠造成巨大的經濟損失。
（一）退款保函欺詐索賠原因
船東欺詐索賠一般基于三種情況：1、受航運市場或經營惡化的影響，船東為避免損失的進一步擴大，單方面終止合同的履行，卻不想放棄已支付的預付款；2、受金融環(huán)境的影響，船東無法按期支付預付款，船廠終止合同的履行并處置船舶;3、退款保函的失效期早于造船合同的交船期，船東迫不得已提前行使索賠權。
第一、二種情況屬于典型的欺詐索賠。第三種情況存在兩種可能性：一是船東知道船廠到期交不了船，但在保函到期前尚不能行使終止造船合同的權利，不得已先保函索賠再就合同的履行問題申請仲裁或訴訟；二是雙方對造船合同進行了轉讓或對交船期進行了展期，保函未能及時向保函開出行申請展期。盡管船廠存在預期違約或保函未能及時展期，但是該兩種索賠仍屬于欺詐索賠。
但是，為了造船合同的順利履行，為保函被動延期進行的索賠，一般是雙方默認的行為。保函中通常有如下約定：“如果在收到貴方的索賠通知前或收到索賠通知后10個工作日內，我行收到了賣方發(fā)出的書面通知，說明你方與賣方就下列問題有爭議：（1）賣方是否有義務退還貴方支付的預付款；以及（2）因此貴方是否有權要求我行償付；并且此種爭議已由賣方或貴方在合同所規(guī)定的時間內向仲裁機構提交，在收到賣方通知我行上述事宜的書面通知（我行應將收悉的上述書面通知一事，立即通知貴方）和仲裁機構的受理回執(zhí)后，我行有權暫時保留和延遲付款，直到終局仲裁裁決或雙方業(yè)已達成友好解決方案為止”。根據該約定進行仲裁的目的就是為了被動延長保函期，在一方提起仲裁并拿到受理回執(zhí)后，雙方一般會共同向仲裁機構申請延期選定仲裁員及組庭。
（二）退款保函欺詐索賠救濟途徑
退款保函欺詐索賠發(fā)生后，保函開立行會第一時間通知船廠。船廠在接到索賠通知后，會立即向保函開立行發(fā)出止付通知。如果在保函沒有約定止付通知和止付條件的情形下，船廠必須立即向法院申請止付。
如果只是為了被動延長保函有效期，一般在保函開立行主動將保函進行延期后，船東會撤回索賠通知，船東或船廠也會將仲裁或訴訟撤掉。如果不是為了被動延長保函期，船廠將面臨兩種選擇：（1）請求保函開立行提起仲裁或訴訟，要求確認船東索賠行為無效或止付；（2）船廠以欺詐或違約為由主動提起侵權之訴或違約之訴，要求確認索賠行為無效。
但是，保函開立行往往缺乏提起仲裁或訴訟的動力，其在向受益人進行賠付后，仍可以從申請人處獲得追償。因此，多數情況下船廠以申請人或原告的身份，對受益人的索賠行為，以侵權或違約為由進行仲裁或起訴，要求確認其索賠行為無效并裁決止付。
（三）退款保函的欺詐例外
從屬性退款保函，在發(fā)生欺詐索賠糾紛時，法院或仲裁機構毫無疑問可以對基礎合同（造船合同）的履行情況進行實質性審查。
獨立退款保函，因其獨立性，在發(fā)生欺詐索賠糾紛時，法院或仲裁機構能否審查基礎合同（造船合同）的履行情況，我國原先司法實踐中并不統(tǒng)一。2016年12月1日起施行的《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十八條：“人民法院審理獨立保函欺詐糾紛案件或處理止付申請，可以就當事人主張的本規(guī)定第十二條的具體情形，審查認定基礎交易的相關事實”，明確了可以對基礎交易進行審查。
該規(guī)定第十二條也明確了構成獨立保函欺詐的五種情形：（一）受益人與保函申請人或其他人串通，虛構基礎交易的；（二）受益人提交的第三方單據系偽造或內容虛假的；（三）法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務人沒有付款或賠償責任的；（四）受益人確認基礎交易債務已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生的；（五）受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形。
《聯(lián)合國獨立保函與備用信用證公約》第19條“付款義務的例外（1）如果有下列情形明確者：（a）任何單據非真實或系偽造者；（b）依付款請求及支持性單據，付款無正當理由；（c）依保函之類型與目的，付款請求無可信之依據，依誠信行事之保證人有權對受益人撤銷付款”之規(guī)定，保證人可根據誠信原則，行使欺詐例外抗辯權。
因此，即便退款保函為獨立保函的情形下，船廠或保函開立行亦可援引欺詐例外條款，要求法院或仲裁機構對造船合同進行實質性審查。
三、退款保函欺詐索賠糾紛的管轄和法律適用
國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG758）第35條：“司法管轄a.除非保函另有約定,擔保人與受益人之間有關保函的任何爭議應由擔保人開立保函的分支機構或營業(yè)場所所在地有管轄權的法院專屬管轄”；第34條：“適用法律a.除非保函另有約定，保函的適用法律應為擔保人開立保函的分支機構或營業(yè)場所所在地的法律”。
《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》第二十一條：受益人和開立人之間因獨立保函而產生的糾紛案件，由開立人住所地或被告住所地人民法院管轄，獨立保函載明由其他法院管轄或提交仲裁的除外。當事人主張根據基礎交易合同爭議解決條款確定管轄法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。獨立保函欺詐糾紛案件由被請求止付的獨立保函的開立人住所地或被告住所地人民法院管轄，當事人書面協(xié)議由其他法院管轄或提交仲裁的除外。當事人主張根據基礎交易合同或獨立保函的爭議解決條款確定管轄法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。
《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》第二十二條：涉外獨立保函未載明適用法律，開立人和受益人在一審法庭辯論終結前亦未就適用法律達成一致的，開立人和受益人之間因涉外獨立保函而產生的糾紛適用開立人經常居所地法律；獨立保函由金融機構依法登記設立的分支機構開立的，適用分支機構登記地法律。涉外獨立保函欺詐糾紛，當事人就適用法律不能達成一致的，適用被請求止付的獨立保函的開立人經常居所地法律；獨立保函由金融機構依法登記設立的分支機構開立的，適用分支機構登記地法律；當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。涉外獨立保函止付保全程序，適用中華人民共和國法律。
鑒于欺詐索賠糾紛發(fā)生時，其性質或法律關系可歸于侵權。根據我國法律規(guī)定，侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。結合上述規(guī)定，船廠或保函開立行在沒有約定管轄機構以及適用法律的情形下，可以選擇保函開立行所在地法院管轄，并應當適用保函立開行所在地法律（雙方當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律）。
