[摘要]企業(yè)在研發(fā)、生產(chǎn)、銷售過程中，為降低專利侵權(quán)風險，常涉及需要做專利預警分析、FTO分析、專利侵權(quán)分析等一種或多種“組合拳”。
企業(yè)在研發(fā)、生產(chǎn)、銷售過程中，為降低專利侵權(quán)風險，常涉及需要做專利預警分析、FTO分析、專利侵權(quán)分析等一種或多種“組合拳”。但實務中我們發(fā)現(xiàn)，企業(yè)對于幾種分析方法的區(qū)別，及在什么時機下選擇何種分析方法最為恰當，常常存在困惑。本文擬對上述三種常見分析方法進行介紹，對彼此間的聯(lián)系和區(qū)別進行分析，探討各分析方法的應用定位，希望給到企業(yè)啟發(fā)，方便企業(yè)在研發(fā)經(jīng)營或應對危機時可以更快鎖定恰當?shù)姆治龇椒ǎ云谝?guī)避企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風險，保障企業(yè)平穩(wěn)持續(xù)發(fā)展。
專利預警（Patent/IP Alert/Warning）與FTO（Free/Freedom To Operate）分析的目的，都是通過結(jié)果向委托主體（本文以企業(yè)主體為例）提示相關風險，不同在于：FTO分析更多的是在產(chǎn)品或技術(shù)已經(jīng)初步定型的情況下進行的風險分析，其基本的模式是將所分析產(chǎn)品技術(shù)特征與第三方專利的權(quán)利要求技術(shù)特征進行對比，以判斷所分析產(chǎn)品的技術(shù)方案是否落入目標專利權(quán)利要求的保護范圍。簡言之，傳統(tǒng)意義上的FTO分析是在產(chǎn)品或技術(shù)完成定型后才著手做，而產(chǎn)品或技術(shù)定型屬于企業(yè)研發(fā)比較后端的部分，一旦發(fā)現(xiàn)潛在風險，糾正的成本可能會很高，甚至部分應對手段（如采取規(guī)避設計等）已經(jīng)不現(xiàn)實。因此，企業(yè)將風險防控的工作前移至研發(fā)乃至概念階段也就顯得必要，此階段進行專利預警分析，配合后續(xù)FTO分析的“組合拳”，往往能達到較好的效果。但上述“組合拳”同樣存在一個比較現(xiàn)實的問題是，研發(fā)概念階段，產(chǎn)品尚未定型，技術(shù)也未成熟，通常可能僅有一個大致方向或框架。想要提前預知新技術(shù)的發(fā)展趨勢，對可能發(fā)生的重大專利侵權(quán)爭端及對企業(yè)可能產(chǎn)生的危害進行預警，這就要求分析人員對全行業(yè)的基本情況進行全面的信息采集，具備熟練的檢索技能，并掌握科學的分析方法。這其中，“定量分析”結(jié)合“定性分析”可以較為全面地覆蓋分析要求：1.定量分析：又稱統(tǒng)計分析，首先通過對專利文獻的各種“外部指標”來進行統(tǒng)計分析，即文獻上的固有條目（如申請日期、申請人/專利權(quán)人、國別等）對專利文獻進行識別，之后根據(jù)不同的分類指標（如同族數(shù)量、引用次數(shù)、是否被申請過無效等）從技術(shù)和價值的角度對統(tǒng)計數(shù)據(jù)進行分析和解釋，以獲取行業(yè)發(fā)展趨勢等情報。2.定性分析：依據(jù)專利文獻的權(quán)利要求書、說明書、附圖等對專利進行識別，通過權(quán)利類型、技術(shù)領域、法律狀態(tài)等指標對專利進行有序化歸類，從而獲取更為具體的行業(yè)技術(shù)動向、競爭對手的專利布局等情報，從而對于主要競爭對手是誰、發(fā)展方向上的核心專利歸屬、主流技術(shù)方向上“雷”的分布，以及選擇風險可能更小的亞發(fā)展方向等有較為全面的了解和掌握。
而FTO分析通常應用場景則是某產(chǎn)品和/或技術(shù)（生產(chǎn)方法）準備進入一個新的市場，更為常見的，是企業(yè)準備在國內(nèi)銷售新產(chǎn)品或?qū)⒁延挟a(chǎn)品銷往國外時，為了解并期望降低侵權(quán)訴訟風險而進行分析。現(xiàn)階段，F(xiàn)TO分析還衍生為減小企業(yè)被認定為故意侵權(quán)的可能性、降低專利侵權(quán)懲罰性賠償適用的應對手段，以及成為企業(yè)為IPO階段可能遭遇的專利訴訟狙擊而進行的先手準備。當然，做了FTO分析并不能完全規(guī)避企業(yè)免于專利侵權(quán)訴訟，民事訴訟在國內(nèi)實行立案登記制，在其他國家和地區(qū)亦需滿足基本條件即可，只要原告掌握已授權(quán)專利，并提供初步侵權(quán)證據(jù)，法院一般都會立案受理。因此，企業(yè)做FTO分析，不能完全阻止被起訴，即使對方的專利不穩(wěn)定，或者侵權(quán)根本不成立，對方依然能夠發(fā)起訴訟；是否侵權(quán)需經(jīng)法院審判后才有定論。即使被法院認定侵權(quán)，作為權(quán)利基礎的專利還要經(jīng)受無效程序的考驗，大額索賠的專利訴訟案例中，專利“陣亡”的可能性極高。但作為企業(yè)項目的“偵察兵”，F(xiàn)TO分析可以針對項目風險盡早向企業(yè)警示，幫助項目更順利地落地。專利預警分析需要做到全面，而FTO分析則需要鎖定判斷和評估的產(chǎn)品與技術(shù)，畢竟“好鋼用在刀刃上”才能讓企業(yè)資金和精力發(fā)揮最大的效能。其中可行性策略之一，便是采用“重點專利權(quán)人檢索”，而重點專利權(quán)人的確定，除了企業(yè)自身前期已經(jīng)有意識地收集整理外，更多地需要借助專利預警的分析結(jié)果，這也是我們強調(diào)“專利預警+ FTO分析”組合拳的意義所在。
嚴格來說，F(xiàn)TO分析亦為專利侵權(quán)分析的一種，“防侵權(quán)”分析。如前所述，F(xiàn)TO分析更多出于“預警”目的，即通過檢索和比對確定與分析對象高相關度的高風險專利，從而向企業(yè)提示相關風險。而通常所稱的專利侵權(quán)分析，則是特指判斷某一項被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征是否落入涉案專利保護范圍的專利侵權(quán)比對分析。在FTO分析內(nèi)容不斷擴展的今天，將專利侵權(quán)比對分析視作FTO分析和專利侵權(quán)風險排查（亦稱“小型FTO分析”）省略了技術(shù)特征分解和檢索工作的最后一步的觀點也說得通了，即專利侵權(quán)比對分析成為在FTO分析已發(fā)現(xiàn)的高風險專利的基礎上，進行的技術(shù)特征分析比對環(huán)節(jié)。當然，專利侵權(quán)比對分析也有其獨立的應用，即在企業(yè)并不需要進一步檢索、已經(jīng)有了明確的對比專利的情況下，依據(jù)企業(yè)給出的相關資料單獨判斷企業(yè)產(chǎn)品/技術(shù)是否侵權(quán)特定專利開展分析工作。因此，專利侵權(quán)比對分析可以FTO分析得到的高風險專利作為基礎，即以“FTO分析+專利侵權(quán)分析”的組合模式出現(xiàn)，也可以單獨依據(jù)客戶（企業(yè)）提供的對比專利與客戶產(chǎn)品/生產(chǎn)工藝方案進行技術(shù)特征的比對，最終得出是否侵權(quán)的結(jié)論。
通過前述對比可知，專利預警、FTO分析與專利侵權(quán)分析彼此之間存在一定的聯(lián)系，也存在較為明確的區(qū)別之處。在清晰其聯(lián)系和區(qū)別之后，企業(yè)可根據(jù)自身的實際情況以及項目所處的時機，適當選擇其中的一種或幾種的組合作為保障自主研發(fā)、降低專利侵權(quán)風險的策略，低成本解決可能遇到的巨額風險和糾紛，保障企業(yè)平穩(wěn)持續(xù)發(fā)展。
