成全在线观看免费完整的,成全影视大全免费追剧大全,成全视频高清免费播放电视剧好剧,成全在线观看免费完整,成全在线观看高清全集,成全动漫视频在线观看完整版动画

摘要：當前實務界對于犯罪嫌疑人個人成立的公司、企業是否具備國有性質，存在形式認定與實質認定的方法論之爭。這一困境的主要原因是相關法律規范的缺失以及企業與國有企業、事業單位人員、財產的混同亂象。應當認為，實質認定國有企業性質的方法需要確立嚴格的邊界與限制，以遵循罪刑法定原則的形式解釋論作為優先順位更為合理。只有當形式的規范供給不足或語義理解有限時，即形式認定無力明確企業國有性質時，再考慮實質認定方法。在實踐中，基于實質違法性的標準，可以考慮從企業的資本構成、經營管理模式等方面，結合企業內外部的規范文件及實際操作情況，綜合判斷該企業本質是否具有國有企業性質。

關鍵詞：國有企業性質 形式解釋 實質解釋

一般而言，我國對于國家參股企業是否具備國有企業性質、對于國有資產是否具有增值保值的特別義務等認定，首先采取的都是法律明文規定。然而實務中在審查犯罪嫌疑人入罪條件時，某些控方可能會選擇無視形式上對于國有企業性質的國家出資比例規定，進而直接主張從實質層面認定該公司有義務保護國有資產。析言之，此時控方與辯方呈現出實質認定與形式認定兩種不同方式，體現了實務界對國企性質認定的兩大重要的對立立場，其核心焦點就在于——對國企性質的認定應當如何把握形式與實質的方法論沖突？

造成這一問題的原因主要分為兩個方面：第一，相關法律規定缺失。[1]尤其在國有企業改制的時代背景下，股份制合作企業等類型作為國有企業改制過程中的探索產物，在我國現行法律中卻沒有相關的專門規范，也不存在明確的法律文件界定其性質，對于國家出資比例與國有企業的實際控制均缺乏詳細的描述性規定。第二，人員、財產混同現象長期存在。為促進經濟發展，早年間不乏存在國有企業負責人在外成立獨立民營企業，以此來響應政策號召、激活市場經濟活力的行為。此時其所在的國有企業往往與該企業存在暫時的人員混同，但是否存在明確國有出資、以及存在國有企業的實際控制，仍存疑問。此外，國資委也曾針對部分國有改制企業經濟效益低下、冗員等問題，頒布了《關于規范國有企業改制工作的意見》，為清退落后國有企業及相關改制企業，盤活市場經濟提出了具體操作意見。但如此一來，全國大量的中小型國有及相關改制企業被清退，還有相當數量的企業被直接改制為公司法規定的股份制企業。但仍有部分類型的改制企業如企業因為各種原因，作為特殊企業形態存續下來，并且其遺留下的歷史問題也始終沒有得到妥善處理，成為之后司法、監察活動的阻礙所在。[2]

（一）法律規定

第一，我國《企業國有資產交易監督管理辦法》第四條前三項明文規定：本辦法所稱國有及國有控股企業、國有實際控制企業包括：（一）政府部門、機構、事業單位出資設立的國有獨資企業（公司），以及上述單位、企業直接或間接合計持股為100%的國有全資企業；（二）本條第（一）款所列單位、企業單獨或共同出資，合計擁有產（股）權比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業；（三）本條第（一）、（二）款所列企業對外出資，擁有股權比例超過50%的各級子企業。以上均遵循了公司法上對國有企業性質的形式標準認定，以“誰出資誰擁有產權”的基本原則來作出規定，嚴格體現了形式認定立場。

第二，我國《企業國有資產監督管理暫行條例》（2011修訂）第三條也從出資比例層面規定了形式標準：“本條例所稱企業國有資產，是指國家對企業各種形式的投資和投資所形成的權益，以及依法認定為國家所有的其他權益。”

第三，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》中明確提到了“誰投資、誰擁有產權”的基本原則：“七、關于國家出資企業的界定。本意見所稱‘國家出資企業’，包括國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。是否屬于國家出資企業不清楚的，應遵循‘誰投資、誰擁有產權’的原則進行界定。企業注冊登記中的資金來源與實際出資不符的，應根據實際出資情況確定企業的性質。企業實際出資情況不清楚的，可以綜合工商注冊、分配形式、經營管理等因素確定企業的性質。”

第四，國資委《關于規范國有企業改制工作的意見》為清退落后國有企業及相關改制企業，盤活市場經濟提出具體操作意見：“國有企業改制，必須對企業各類資產、負債進行全面認真的清查，做到賬、卡、物、現金等齊全、準確、一致。要按照‘誰投資、誰所有、誰受益’的原則，核實和界定國有資本金及其權益，其中國有企業借貸資金形成的凈資產必須界定為國有產權。”

（二）學理觀點

第一，有學者明確提出應從企業的資本來源判斷其性質。[3]注冊資本來源是界定企業及其資產性質的核心因素。為明確國企改制初期各種形態企業的資產性質，1994年，國務院原國有資產管理局頒布了《集體企業國有資產產權界定暫行辦法》；最高人民法院、最高人民檢察院曾出臺《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》也規定“是否屬于國家出資企業不清楚的，應遵循‘誰投資、誰擁有產權’的原則進行界定。因此，司法和監察機關應重點對企業的注冊資本來源進行全面分析，準確追溯其原始來源，判斷其是否為國有企業、事業單位出資。需要注意的是，有些企業雖然在形式上以書面做賬的方式體現了各股東的出資情況，但實際上資金仍由其關聯的國有企業、事業單位以公款資金支付。對于這類企業，應穿透表面上的普通股東出資形式，從資金的根本來源上判定其是否為國有企業、事業單位實際出資，該資產是否為國有資產。在此基礎上，繼而認定該企業的收益性質是否為國有資產性質，該企業是否為國有企業性質。

第二，還有學者從公司法角度，對于企業性質這樣一類客觀要素的認定，同樣重視了對于“出資要素”的作用：“企業的性質在于，企業是市場中由要素所有者簽訂的一組不完備的要素使用權交易合約的履行過程。要素使用權交易合約的履行過程包括出資要素投入、出資要素使用權的行使以及出資要素增值的分配以及企業組織資本與組織資產的創造等，這一過程融交易功能與生產功能于一體。該組合約的關鍵內容就在于企業出資的剩余索取權與剩余控制權的安排。”[4]

（三）相關判例

第一，陳凱旋受賄案（刑事審判參考第937號）。該案涉及省農村信用合作社聯合社委派到市、縣、鄉、鎮農村信用合作社聯合社的案情事實，最終法院裁判理由為：從公司章程、企業工商登記的情況看，陽東農村信用合作社聯合社為集體企業，陽東農村信用合作聯社為股東出資入股，并沒有國有資產成分，是具有獨立企業法人的地方性金融機構。雖然陽東農村信用合作社聯合社在2005年至2007年獲得省財政不良貸款壓降獎勵，4省、市、縣三地財政增資擴股應補貼資金及兌付專項中央銀行票據7818.5萬元，但這只是反映政府對農村信用合作社的支持和扶持，并不能改變企業的產權性質。因此，陽東農村信用合作社聯合社、陽東農村信用合作聯社均非國家出資企業，陳凱旋不屬于在國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員。

第二，朱思亮非國家工作人員受賄案（刑事審判參考第1233號）。該案涉及如何認定“受委派從事公務”，裁判理由為：其一，從省聯社現有股權結構看，其不是國有企業或國家出資企業，而是自主經營、自負盈虧的獨立法人，以對全省農村信用社提供有償服務的收入和按規定收取的管理費作為省聯社的費用來源，自擔風險，自我約束。其二，從省聯社職能看，受計劃經濟影響，地方政府及相關主管部門對農村信用社負有一定管理職責，如同政府對商業銀行的管理職責和信用擔保一樣，但不能由此改變企業所有制性質，故公訴機關和一審法院以所謂“國有資金隨時可能介入”認定該企業屬于國有性質的觀點，不能成立。

第三，景向東貪污、挪用資金案。[5]法院認為，元某工貿公司系全民所有制企業中國石化銷售齊魯公司開辦的占用國有資產的城鎮集體所有制企業，受全民所有制企業齊魯石化公司及其職能部門、下屬單位管理及扶持。元某工貿公司注冊登記為集體所有制企業法人，注冊登記的資金來源為主管部門投資，但實際是主管部門借款，由公司職工集資償還；經營場所為主管部門暫借使用的新建辦公樓，辦公樓所占用的國有土地使用權歸齊魯石化公司所有；法定代表人及從業人員由主管部門任命、調派。雖然全民所有制企業在元某工貿公司成立時提供了人財物，在公司經營發展中給予管理及扶持，但并未據此形成對元某工貿公司的投資，實際全民所有制企業也未在元某工貿公司中享有相應的股份及獲取分紅，山東省經濟貿易委員會給元某工貿公司頒發的城鎮集體資產產權登記證確認該企業凈資產全部為集體資產。因此，元某工貿公司不屬于國家出資企業。

第四，程小明、汪樂豐濫用職權一案。[6]關于傳媒中心的性質認定，法院認為，根據《驗資報告》、傳媒中心的《企業章程》及歙縣廣電臺出具的《情況說明》等證據，傳媒中心的注冊資金50萬元系歙縣廣電臺向職工的借款，實質由歙縣廣播電視臺全額出資，且事后已將上述借款及利息悉數歸還歙縣廣電臺職工，故后者并非設立傳媒中心的實際出資人，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》關于“誰投資、誰擁有產權”的界定國家出資企業原則，結合歙縣市場監督管理局出具的《情況說明》可以證實，傳媒中心應為歙縣廣電臺的下屬企業，性質為非國有。

（一）法律規定

我國《企業國有資產交易監督管理辦法》第四條第四項有提到實質認定的方式：“政府部門、機構、事業單位、單一國有及國有控股企業直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協議、公司章程、董事會決議或者其他協議安排能夠對其實際支配的企業。”此時能夠看出我國立法規定對于國有企業性質的實質認定，作出了一定考量。但從規定中也能明確看出，對國有企業性質作實質認定時需要具備的條件：即需要通過股東協議、公司章程、董事會決議或者其他協議安排來證明國有企業能夠對該企業構成實際支配。

（二）學理觀點

第一，有學者認為應從企業的成立目的進行判斷。[7]企業發起成立的目的決定了企業的功能定位，判斷一個企業是否具有國有企業性質，應首先從企業設立的目的出發。如所周知，市場經濟中的民營企業與為國有資產保值增值的國有企業有根本區別。倘若企業的設定目的是以提高國有企業、事業單位經濟收益、職工福利待遇為出發點，從發起成立的目的上看便不具有私營企業的性質，而具備國有企業、事業單位的性質。

第二，有學者指出，人事任免方式和職工構成也能明顯反映國有企業、事業單位和一般民營業的性質差異。[8]在機構設置和人事任免方式上，根據《公司法》有關規定，民營企業應設立股東大會、董事會、監事會等機構，主要管理人員應通過選舉方式產生，不受外界因素干涉，充分反映了其資本和勞動兼具的雙重屬性。因此，判斷某個民營企業性質是否純粹，應從其人員的選任方式和組成情況切入，觀察該企業的主要管理人員是否通過國家出資企業的實質選舉產生。實踐中，部分企業雖然在形式上設有股東大會等機構，在人員構成上也有股東、董事、監事等分工，但實際并沒有獨立進行人員選任及分工操作。這些企業的股東、董事、監事通常直接由其所附屬的國有企業、事業單位的領導人員直接兼任，并未經歷真正的選舉過程。同時，在企業的普通職工選任上，在高度依附國有企業、事業單位的情況下，一些企業甚至不存在或者極少任用國有企業、事業單位相關人員以外的人，導致企業在人員組成上呈現出架空形態，沒有真正屬于本企業的人員。因此，從人員構成方面來看，這類企業本質上仍然是國有企業、事業單位的附屬，不是獨立的企業。

（三）相關判例

第一，鐘克青、馬世川、雷敬瓊貪污罪上訴案。[9]二審法院認為，根據富民公司的股東會紀要、公司章程、工商注冊登記和公司成立后的經營、管理模式，以及公司的清算程序及結果，充分證明富民公司系國有資本控股公司，至于國有資本是否實際出資到位，屬于股東內部之間的權利義務關系，不能改變公司的性質。因此，富民公司屬于國家出資企業，本案符合貪污罪的犯罪客體要件。故三上訴人及其辯護人提出的該上訴理由和辯護意見不能成立，不予采納。

第二，姜鳳嵐挪用公款罪一案。[10]法院認為，有煤研所會議記錄、任職文件等書證和證人楊某某、魏某某、程某某、侯某某、田某某、金某某等人的證言證實設立中天公司由煤研所班子集體研究決定，中天公司的領導班子人員由煤研所任命，工作人員為煤研所職工，中天公司開發中天大廈的土地由煤研所提供，涉及中天公司的重大事項均由煤研所班子研究決定，上述事實表明中天公司雖然在工商登記性質上為有限責任公司，但其實質是煤研所籌措資金注冊、派人管理、以職工個人名義成立的的國家出資企業，其獨立的法人人格不妨礙其國家出資企業的性質。至于中天公司自主經營、自負盈虧的經營模式及其與煤研所是否存在土地買賣關系、由誰發起成立，是其作為獨立法人在成立、管理、經營、收益等方面的合法外在表現，并不能據此否認其是國有出資企業的屬性。

（一）理論反思：實質解釋存在邊界

1.實質解釋的理論依據

上述實質認定國有企業性質的立場，主要體現出如今刑法學在解釋論層面，對于刑法規范的實質解釋論與形式解釋論之爭，此處首先梳理實質解釋的理論依據：

第一，實質解釋論與形式解釋論概述。在日本刑法學研究中，形式與實質的對立亦由來已久，形式與實質解釋論是被作為與形式和實質犯罪論相對應的解釋論立場而提出的。形式解釋論的代表人物大谷實教授就指出，形式的犯罪論主張“在構成要件的解釋上，在進行處罰的必要性或合理性的實質判斷之前，應當從具有通常的判斷能力的一般人是否能夠得出該種結論的角度出發，進行形式的判斷”。[11]而“實質的犯罪論主張在在刑罰法規的解釋特別是構成要件的解釋上，應當從處罰的合理性和必要性的觀點，換句話說，應當從當罰性這一實質的觀點出發來進行”。實質解釋論的代表人物前田雅英教授反對形而上學地、形式主義地解釋構成要件，主張構成要件符合性的判斷是從實質上判定是否存在達到值得科處刑罰的法益侵害，具有“選擇值得處罰的法益侵害行為的機能”。我國目前支持實質解釋論的學者有張明楷、劉艷紅教授等，而支持形式解釋的學者則有陳興良、鄧子濱等教授。[12]

第二，形式解釋存在的問題。實質解釋論學者認為，按照罪刑法定原則的要求，對立法者所設定的罪刑關系在司法上原本應該嚴格地進行解釋，司法人員的自由解釋空間是相對有限的。但是在面對立法規范供給不足，規范語義理解有限或模糊不清，以及諸多疑難、復雜案件頻出時，司法上可能積極地通過“創造性解釋”刑法來化解社會矛盾。[13]這是客觀存在、無法回避的現象，對于這種創造性地變通適用刑法的情形，日本學者佐伯仁志稱其為對刑法的“軟性解釋”。[14]此外，實質解釋論者認為，只有通過類推方法才能填補的漏洞才是真正的漏洞。[15]沒有疑問的是，刑法不可能沒有漏洞；可以肯定的是，這種漏洞只能由立法機關通過修改刑法來填補。但是，為了實現刑法的正義，必須在不違反罪刑法定原則的前提下，盡可能減少和避免刑法的漏洞。換言之，應當在法定形式范圍之內，將值得科處刑罰的行為合理地解釋為犯罪。

第二，實質解釋的優勢。實質解釋論者認為，實質解釋論并非不講形式，也并非反對形式的解釋，而是反對在任何場合單純由形式解釋起決定作用。換言之，單純強調罪刑法定主義的形式側面是不充分的，對構成要件符合性進行形式的判斷也是不夠的，必須從實質上判斷是否存在值得科處刑罰的違法性與有責性，或者說必須從處罰的合理性與必要性的觀點來解釋構成要件。

2.實質解釋的問題

然而，當前實質解釋方式在對“國家出資企業”這一客觀性質的認定問題上，卻同樣存在自身的問題，主要歸納如下：

第一，上述實質認定的學理觀點本身存在問題。一是從企業的設立目的來判斷其國企性質存在不達根本的問題。在對國有企業的認定問題上，刑法所要規制與保護的主要法益在于，一個企業基于其內部國家出資比例或國家介入達到了足夠施予負責人對國有資產保值增值義務的程度，從而不得損害國有資產，否則就構成了實質解釋論所不能容忍的實質違法性，進而成立國有性質類身份犯罪。析言之，這才屬于對國有性質企業犯罪、國家工作人員犯罪加以處罰規制的實質違法性之體現。而若是僅將目光集中于企業設立目的之上，而忽略國家出資比例以及企業對國有資產的保護必要性等實質法益保護目的，則有悖于實質解釋論本身的理論基礎；二是單單從企業的人員構成、選任程序來判斷國有性質，同樣存在上述問題。即一個企業的人員組成與選任，并不能直接與企業的國有資產保護義務這一實質違法性相聯系，同樣存在浮于表面、不觸本質的邏輯問題。

第二，實質解釋論存在適用邊界。孫國祥教授在《數字經濟時代刑事司法的穿透與克制》一文中明確提到：穿透式實質認定不能模糊司法與立法各自不同的功能屬性，不能否定司法克制的價值。穿透式入罪應堅守核心刑法的基本原則（如罪刑法定原則、責任主義等），防止以穿透為名而恣意擴張刑法的適用范圍。在這過程中，應充分發揮穿透式實質認定的出罪功能。[16]此外周光權教授也在《刑法“創造性解釋”的司法現狀與控制路徑》一文中提到：刑法“創造性解釋”在很多時候是從處罰必要性出發，為實現個別正義，化解社會矛盾，避免“就案辦案”所得出的結論，其與實質解釋之間很多時候就是“一紙之隔”。從司法功能主義的角度看，為了積極回應社會需求的刑法“創造性解釋”有其存在的空間，但這種解釋方法使用不當，也會與罪刑法定原則之間存在緊張關系，有滑向類推解釋的風險。因此，需要梳理和研究刑法“創造性解釋”的性質，確定哪些柔性適用刑法的情形是不可接受的，然后再確定具體的判斷規則。[17]由此，應當認為實質解釋在適用過程中應當具有嚴格的邊界性，否則便會輕易陷入擴大刑法處罰范圍之囹圄。

（二）實務反思：單位意志的實質認定

第一，王某1挪用公款、貪污案（《刑事審判參考》第1142號）。該案涉及如何認定“小金庫”性質公司及公務性支出能否從貪污數額中扣除。法院認為，認定“小金庫”性質的公司，應當從其設置的知情面、設置的目的、公司的管理、 經費的使用及受益方等方面進行綜合考量。中央紀委、監察部、財政部、審計署發布的《關于在黨政機關和事業單位開展“小金庫”專項治理工作的實施辦法》中沿用了上述定義并將“小金庫”總結為 7 種表現形式：違規收費、罰款及攤派設立“小金庫”；用資產處置、出租收入設立“小金庫”；以會議費、勞務費、培訓費和咨詢費等名義套取資金設立“小金庫”；經營收入未納入規定賬簿核算設立 “小金庫”；虛列支出轉出資金設立“小金庫”；以假發票等非法票據騙取資金設立“小金庫”；上下級單位之間相互轉移資金設立“小金庫”等。綜觀上述規定，可以看出“小金庫”，在設立、管理、使用過程中均應經過單位的集體決策程序，體現單位意志，任何個人決定或者以個人名義截留公共款項設立的所謂“小金庫”，均屬于違紀、違法甚至犯罪行為，不應認定為本單位的“小金庫”。

第二，河南省新鄭市人民檢察院訴歹進學挪用公款案（《最高人民法院公報》 2005 年第 5 期，總第 103 期）。法院認為，第一，國有企業工作人員因單位經營的需要，根據集體決定的意見，將公款劃撥至名為個體實為集體的其他企業使用，沒有從中謀取私人利益的，其行為不構成挪用公款罪。第二，工商行政管理機關核發的營業執照標明的企業性質，與企業的實際情況不一致時，應當根據企業的成立過程、資金來源、利潤分配、管理經營方式等情況，如實認定企業性質。

（一）實體法判斷規則

第一，把握實質解釋論的邊界，堅持罪刑法定原則的形式解釋論優先，考察國家出資比例。我國目前的刑事司法實踐完全沒有深深陷入法律形式主義的泥坑，采用實質解釋論加以拯救恰恰是陷入了法律實質主義的泥坑，由此逾越了罪刑法定原則的樊籬。[18]因而需要明確形式解釋論的優先順位，加以糾正。形式解釋論與實質解釋論之爭不僅是構成要件論之爭，更是刑法機能論之爭、刑法觀之爭。在我國當下社會中，法治規則意識尚未完全建立。在這種前法治時代，我國應該大力弘揚規則主義。[19]因此，鑒于我國各個文件對國有企業的性質都有關于國家出資比例這一清晰、明文的規定，當然應首先采用形式認定方法，堅持刑法“罪刑法定”基本原則，重點考察國家出資在企業中的占比程度，嚴格遵循“誰出資，誰擁有產權”的形式化判斷優先的規則。

第二，當規范供給不足或形式認定事實難以查清時，應當基于實質違法性把握實質解釋的審查門檻，考察企業對國有資產的保護必要性。具體而言，在企業的國家出資比例難以確定時，應當重點考察企業受國企控制的經營管理是否達到了足夠認定其具有保護國有資產義務的程度，進而判斷其違反義務行為是否可能構成了刑法上的實質違法性。析言之，此時應從企業的經營管理模式中國企單位意志的強弱來進行判斷。企業的經營管理模式主要包括企業重大事項決策程序、經營業務來源、成本攤付方式、收入分配模式等內容。在企業的重大事項決策程序上，企業的決策程序與現代公司制企業相似。當企業面臨重大決策事項時，一般由股東通過股東會以投票方式表決，反映了企業管理和決策的民主性、平等性。[20]然而，在高度依附國有企業、事業單位的前提下，部分企業雖然在企業章程等文件中形式規定了同股同權、投票表決等內容，但在實際操作中并沒有嚴格執行，此時不宜認定其為國有企業性質。

（二）程序法取證要求

第一，達到證據確實、充分的證明標準，形成完整證據鏈條。對于企業原始證據材料難以收集調取的問題。司法和監察機關應積極與審計、稅務、工商登記等和企業關聯較密切的機關部門進行合作，盡可能收集調取企業當時留存下來的原始證據材料。同時，司法和監察機關還應與企業改制前后相關聯的國有企業、事業單位或公司企業進行溝通協調，從不同單位企業、不同部門機構中收集有關企業的一手材料。

第二，司法和監察機關應立足整體視角，堅持聯系的工作思路和工作方法。司法機關應善于發現并把握不同證據之間可能存在的客觀聯系，靈活運用各類證據，實現不同類型證據之間的相互印證與補強功能，強化對主要事實的證明力度。具體而言，一方面，司法或監察機關在處理企業案件時，應以聯系視角溝通聯結不同類型的材料證據，善于從一種證據材料中提煉、挖掘其他證據材料的可能空間。由于某些企業成立歷史較早，在案件調查初期通常沒有足夠的線索或證據材料切入。在這種情況下，司法和監察機關應重點把握目前已經掌握的證據材料，并運用發散思維，從已有基礎中找到其他證據材料的可能突破方向。另一方面，在整體協調推進各類證據調查工作的同時，應視案件特征，重點突破特定類型的證據。如當處理企業相關案件時，在物證、書證原始資料難以獲取的情況下，應重點從證人證言角度突破，充分發揮證人證言對整個證據鏈條的補強作用。

國有企業的性質認定在職務類犯罪中通常具備重要的地位，尤其在對犯罪嫌疑人進行入罪解釋的維度上舉足輕重。當前，就實務中呈現的控方實質解釋立場與辯方形式解釋立場而言，體現出了控辯雙方的普遍沖突與對立。然而需要注意的是，無論是形式解釋還是實質解釋，均存在各自的局限性：前者遵循了罪刑法定的基本原則，但無力應對立法規范不足、語義模糊、或規范事實難以查清的情形；后者注重實質違法性的考察與司法能動性解釋的功利主義，但具有擴大刑法處罰范圍的擴張保護主義傾向，因此常常被學者呼吁僅僅發揮其出罪功能。

由此，在對企業的國有性質認定問題上，應當厘清的是：其一，形式解釋論基于堅持了刑法上“罪刑法定基本原則”，應當較實質解釋論具有優先適用地位；其二，當立法規范供給不足、規范本身的語義表達有限、或者規范事實難以查清時，可以考慮適用實質解釋。此時形式解釋論將無力解決問題，既然國家出資比例難以認定國有企業性質，那么就可以考察實質解釋論所主張的“實質違法性”：即通過國有企業對個人企業的經營管理控制程度，單位意志與決策程序的完整證據鏈條，來證明企業對國有資產的保護必要性，進而論證其國有企業的性質。