關于《違反〈中華人民共和國反壟斷法〉實施經營者集中行政處罰裁量權基準（征求意見稿）》的評述與建議
作者：萬江 2024-09-032024年8月16日，市場監管總局反壟斷執法二司發布了《違反〈中華人民共和國反壟斷法〉實施經營者集中行政處罰裁量權基準（征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”），依據的是《反壟斷法》《行政處罰法》《國務院關于經營者集中申報標準的規定》《經營者集中審查規定》《國務院辦公廳關于進一步規范行政裁量權基準制定和管理工作的意見》《國務院關于進一步規范和監督罰款設定與實施的指導意見》《關于規范市場監督管理行政處罰裁量權的指導意見》等法律、法規、規章，屬于部門規范性文件。
《征求意見稿》全文共19條，從適用情形、指導原則、處罰對象、處罰罰款裁量步驟、從輕和從重處罰情節、最終罰款數額上調和下調考量因素、不予處罰情形等方面綜合對實施經營者集中行政處罰裁量權的基準進行了構建和明確，并且采用示例的形式對處罰罰款裁量步驟以及不予處罰的情況進行了更加清晰的說明。
1、處罰對象
也即參與集中的經營者都屬于可能被處罰的對象。值得注意的是，《征求意見稿》第九條中明確提到未達申報標準的經營者也屬于可能被處罰的對象，不過可以適用減輕處罰。考慮到在一項集中交易中，總有可能有被動參與交易的所謂“被動申報義務人”，這類主體如果因為“主動”申報義務人怠于履行申報義務而導致違法，是否可以考慮給予從輕或減輕處罰呢？
2、處罰與不予處罰的情形
（1）處罰情形
（2）不予處罰情形
《征求意見稿》首次提出了可以不予處罰的情形，表明了執法機構對于行政處罰的審慎態度，尤其是第二項免除處罰情形非常貼合經營者集中的實際情況。但若經營者在被發現前即采取措施恢復集中前狀態，已經屬于主動消除不良后果的情形，因此是否必須以“首次”為前提條件，還可討論。
3、裁量標準
（1）不具有排除、限制競爭效果的違法實施經營者集中行政處罰罰款裁量
（2）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的違法實施經營者集中的裁量
（3）從輕、從重、加重處罰的情形
（4）關聯規定索引
（5）與歐盟規定的比較
《歐盟并購條例》（Council Regulation (EC) No 139/2004）、《歐盟并購實施條例》（Commission Regulation (EC) No 802/2004）中未有對違法實施集中的行為的處罰裁量規定，但可以參考針對卡特爾及反托拉斯案件的《設定罰款方法指南》（Guidelines on the method of setting fines imposed pursuant to Article 23(2)(a) of Regulation No1-2003）有關于設定罰款的裁量規定。
①關鍵規定匯總
②對比總結
歐盟和中國在處理違法經營者集中的處罰規定上存在一些共同點和差異點。
以下是對兩者的對比：
三、結語與展望
《征求意見稿》的出臺是我國反壟斷執法標準精細化的體現之一，早在2018年，中國的執法機構就曾考慮制定一部關于反壟斷執法裁量標準的指南，時至今日，仍顯必要。《征求意見稿》很好的吸收了《反壟斷法》《行政處罰法》以及市場監管部門、歐盟的相關經驗和規定，為執法機構開展行政處罰樹立了良好的示范標準，我們期望類似的標準也可以在反壟斷案件執法領域出現。
（感謝實習生張紀云對本文的貢獻）
