按圖索驥——消費與零售企業的合規“四象”（二）——市場監管篇
作者：全開明 袁葦 謝美山 2023-06-25【內容摘要】隨著我國經濟的發展，消費與零售行業呈現新發展趨勢和特征。自電商行業興起以來，技術的發展為零售業規模的壯大、競爭格局的重塑提供支撐。隨著零售行業業態的新模式層出不窮，管理也趨向復雜化，這一切都對零售業的市場監管提出新的要求與挑戰。如何有效防范消費與零售業的市場監管風險？零售企業如何在新形勢下做好企業的市場監管合規工作？這是本文主要探討的問題。以下本文將總結企業市場監管合規體系及風險點，并梳理當前消費與零售行業合規困境，最后針對性地提出消費與零售企業的合規建議。
【關鍵詞】消費與零售行業 市場監管 企業合規
隨著電商行業的興起與繁榮，傳統零售行業迎來了一系列新的變革。疫情之后，消費市場更是迎來逐步復蘇。當前一段時間，消費與零售行業發展現狀可以總結為以下幾點：
1. 消費市場活力逐漸恢復；
2. 消費者偏好呈現多元化趨勢；
3. 高品質國貨崛起，消費需求不斷升級；
4. 消費環境持續改善，商業生態體系改革。
在此條件之下，國家進行市場監管也同步地愈發嚴格，手段也愈發先進。按圖索驥——消費與零售企業的合規“四象”---總論篇 - 專業文章 - 上海市錦天城律師事務所 (allbrightlaw.com)一文著重描述了總體歷史背景和監管趨勢。本文將梳理當前消費與零售行業合規困境，并總結企業市場監管合規體系及風險點，最后針對性地提出消費與零售企業的合規建議。
一、消費與零售行業企業市場監管合規面臨的困境
當前，我國消費與零售行業的主要監管部門主要為：國家發展與改革委員會（下稱“發改委”）、各地分支機構、工業和信息化部及生態環境部以及行業協會。現行消費與零售行業法律法規包括但不限于：《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《電子商務法》、《反不正當競爭法》、《商標法》、《食品安全法》、《廣告法》、《網絡交易管理辦法》等等，各類政策文件更是層出不窮。以上法律法規齊頭并進，相互補充、相輔相成，共同協調消費與零售行業整體平穩健康發展。
在大數據時代下，市場監管還擁有大數據技術加持，實現信息化監管。疫情極大加速了大數據等互聯網科技的運用，隨著市場監管體系的完善，執法部門從存量中找增量，運用各種互聯網大數據手段尋找違法點，監管之網已經鋪開。這導致企業市場監管合規面臨一系列困境。
1. 政企信息無法對稱
政府機構重組、職能整合的不斷推進，市場監管的內容逐步實現統一，導致了企業與政府之間的信息不對稱。政府對企業的信息較為了解，通過大量案件處理能夠歸類合規風險；而企業由于人力資源等原因，在信息獲取上天然處于劣勢，因此如何在企業合規全過程中以低成本有效對接政府，解決信息不對稱，就成為了當前企業面臨的重要問題。企業與政府信息不對稱，使企業易處于被動境況。目前，國家對企業監管愈發嚴格，在大數據技術的加持之下，國家的監管手段也愈發先進，這進一步的加深了政府監管與企業之間的溝壑。
2. 社會監督日益完善
舉報和查處規則的制定，形成了“社會共治”的局面——一方面，執法部門可以依法依職權主動出擊；另一方面，在當前的互聯網社會下，社會監督使傳統的利益輸送渠道逐漸收窄，企業與社會的鏈接點越來越多，經營信息等也透明化、更容易獲取。以互聯網廣告為例，互聯網廣告受眾多，影響面廣，舉報渠道相對簡易，不受時間空間限制。“社會共治”的監管下，企業的僥幸幾無可能。
3. 處罰后果愈加嚴重
《重大稅收違法失信主體信息公布管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”），2021年12月27日審議通過，自2022年2月1日起施行。此《辦法》發布，系作為對《重大稅收違法失信案件信息公布辦法》（國家稅務總局公告2018年第54號，以下簡稱“《原辦法》”）的修訂，與此前發布的16個文件，共同構成了監管信用圍欄。過去的行政處罰往往限于金錢處罰，然而當前隨著企業信用體系的建立完善，實施違法行為、受到嚴重違法信用公示的企業將面臨更多面向的處罰，這為企業帶來更加深遠的影響。一方面將影響企業貸款、上市等經營活動，制約企業的可續經營，導致“一處違法、處處受限”；另一方面，企業失信亦會引發負面輿論、銷量下滑、聲譽受損等連鎖反應。
在與競爭對手競品競爭處于白熱化階段時，企業的失信信息將成為競爭對手攻擊的重要武器。隨著國家“寬進嚴管”監管趨勢的不斷發展，企業的合規需求也會愈發迫切。
二、消費與零售行業十一大合規風險點
通過閱讀大量文獻及判例，筆者結合多年行業觀察經驗，總結當前消費與零售行業存在的十一大風險點，具體包含：
1. 公平競爭領域
隨著互聯網經濟規模的不斷擴大，各種新型網絡不正當競爭行為層出不窮，對于市場秩序穩定產生不利影響。《禁止網絡不正當競爭行為規定（公開征求意見稿）》應運出臺，旨在基于《中華人民共和國電子商務法》和《反不正當競爭法》進一步細化和落實，將諸多互聯網經濟領域違法行為進行羅列與細化，對新型網絡不正當競爭行為進行明確規范，規范市場秩序。
在新規之下，刷單、刷榜、競價排名以及互聯網企業的跨界經營亂象、自媒體營銷、直播帶貨中存在的亂象等行為都將受到規制。企業如能及時在當下監管制度下及時適應和調整合規網絡行為思路，將可以掌握依法反擊對手商業詆毀的“劍”和合理合規利用多平臺營銷、新媒體營銷的“盾”，推動自身與互聯網經濟領域的持續高質量發展。
2. 反壟斷領域
在經營者集中反壟斷審查中，共有1部行政法規、5部部門規章、8件規范性文件、10件內部工作規則和28件專用文書對經營者集中反壟斷審查各個流程進行規范。通過對經營者集中各個環節分散的規章和文件進行整合，并結合處理經營者集中申報的眾多經驗，國家市場監督管理總局發布《經營者集中審查暫行規定》。該文件強調經營者集中審查制度可操作性、可預期性、透明性，營造各類市場主體公平競爭的法治環境，并強化制度威懾性。《規定》中明確申報人隱瞞情況、提供虛假材料的法律責任、受托人法律責任，并剝離業務買方的法律責任。《反壟斷法》亦在修訂過程中，預計后續經營者集中審查制度也將進一步優化和完善，反壟斷領域將持續作為市場監管重點。
3. 直銷傳銷領域
近年來，社交電商、新零售營銷興起，團隊計酬作為較多電商、新零售的銷售手段，如何被避免認定為傳銷是消費與零售企業廣泛關注的問題。根據《禁止傳銷條例》與國家市場監督管理總局-公眾留言板塊回復，傳銷的認定主要有如下兩個基本要件和三個基本特征：第一，組織要件：發展人員，組成網絡。第二，計酬要件：以直接和間接發展的人員數量或下線的銷售額為依據計提報酬。主要特征：第一，入門費，即交納或變相交納入門費；第二，拉人頭，即直接或間接發展下線；第三，團隊計酬。
《刑法》、《禁止傳銷條例》、《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》中指出：有商品作為底層支撐的所謂“原始型傳銷”，其傳銷計酬返利依據是銷售商品的數量。法律重點打擊的是第二類傳銷，也叫做“詐騙型傳銷”或“純資本運作傳銷”。將其作為消費與零售行業合規建設的組成部分是有原因的。此類傳銷并無商品銷售或者商品銷售為幌子，計酬返利的主要依據是發展人員（或下線）的數量。
社交電商的模式與傳銷有相似性，企業應通過合理解釋盈利模式的可持續性、營銷不具有欺騙性等避免被認定為傳銷。具體而言有如下幾個方面：銷售商品、提供服務的價格與價值并不背離；人員的收入來源主要以銷售商品為主，而非發展人員；組織存在和長遠維系條件具備——企業具有可依靠自身產品持續盈利的可能。
4. 產品質量領域
對于消費與零售行業的企業來講，產品質量風險屬于一種難以避免的風險類型。由于消費與零售產品大多是有形的，顧客對產品質量存在可感知性并自能夠客觀評價，這使得企業對質量管理的關注度越來越高。對企業而言，選擇何種質量水平、采取何種質量控制手段、承擔多少質量成本、如何規避質量風險等，成為現代消費與零售企業每天面對的問題。
例如，2021年10月21日，迪士尼關聯公司上海國際主題樂園有限公司新增一條行政處罰信息，處罰事由為當事人銷售的長袖T恤抽檢判定為不合格，處罰結果為沒收不合格產品13件，迪士尼被處罰的相關結果為沒收違法所得83683.06元，并罰款202738.34元。由此可見，零售企業對產品質量的把控必須放在合規工作前列。
5. 合同及格式條款領域
現代企業每天面對大量交易流水、交易量。交易的前提往往是合同的簽訂。而合同簽訂若缺乏專業人士對主要條款進行把關，一來為未來產生的糾紛埋下隱患，二來若糾紛量過大，會給企業帶來經濟損失。
以格式條款為例，若存在提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。若企業利用制定格式條款的優勢而將條款內容制定的極其不公平，使相對方無法保護權益的，很容易被認定為無效條款。因此，對相關企業合同風險進行有效把控，合同合規建設也將作為企業合規建設的重中之重。
6. 商標領域
商標是企業的重要知識產權，代表了企業的形象，象征著企業的商譽、信譽。如今的商標作為企業的無形資產，對于企業在市場中的發展而言，起著極為重要的作用。但企業在注冊、使用商標的過程中也存在不少風險，主要來自商標申請、商標使用兩個方面。尤其要注意商標使用方面，又有出現（1）商標使用主體不規范；（2）商標標識使用不規范；（3）商標使用商品、服務范圍不規范這三大風險。
違法使用注冊商標、加注注冊商標標記等行為，有可能構成違法行為、侵權行為，情節嚴重的甚至能構成侵犯注冊商標罪。商標領域的合規建設，企業應當予以重視。
7. 網絡經營領域
網絡直播營銷（網播帶貨）作為一種新興的商業模式和互聯網業態，近年來發展迅速。在促進就業、擴大內需、拉動經濟、扶貧等方面發揮了積極作用。但是，為了解快直播營銷人員言行不當、未成年人利用直播牟利、平合主體責任落實不到位、虛假宣傳和數據造假、假冒偽劣商品頻發、消費者權益取證難等回題，國家出臺了對直播關聯行業行為調整的規范。
此外，2023年5月1日，《互聯網廣告管理辦法》開始實施，對企業進行網絡直播、軟文推廣等互聯網廣告熱點行為提出了更細致、明確的要求，各方主體的權利義務、法律責任更加清晰。零售企業在進行企業合規建設時，應當采取相應措施，避免觸發相應違法機制。
8. 價格領域
對消費與零售企業來講，商品定價不僅是影響消費者購買意愿的重要因素，也是影響企業日常經營的重要指標。2022 年4月14日，國家市場監督管理總局發布《明碼標價和禁止價格欺詐規定》(國家市場監督管理總局令第56號，以下簡稱《明碼標價規定》)，該規定于2022年7月1日正式生效。《明碼標價規定》在《關于商品和服務實行明碼標價的規定》(已失效)、《禁止價格欺詐行為的規定》(已失效)的基礎上，針對我國市場經濟中的價格違法新形式，進行了有針對性的修改，進一步完善了價格監管制度規則。
對企業而言，價格欺詐行為的類型，企業要做到心知肚明。如何定價、如何打折促銷、是否會導致虧損、如何規避價格風險等，是現代消費與零售企業需要重點關注的問題。
9. 廣告領域
廣告可以傳遞信息，溝通產需，是向消費者展示產品和引導消費者購買的有力手段。好的廣告可以打造品牌個性，增加品牌的商業價值。現階段，消費與零售市場競爭激烈，產品也高度趨向同質化，廣告則成為了塑造品牌形象的有利手段。很多企業為了取得競爭優勢，吸引顧客，選擇投放一些“博眼球”、“扎熱度”的廣告，而不知已在不知不覺中逾越了合法合規的紅線，觸發了違法廣告的風險。
廣告領域長久以來是市場監管處罰的重災區，以2020年為例，即便在面臨疫情防控工作的同時，上海市市場監管局全年仍共監測各類廣告280萬條次，發出監測情況告知書6461份，查處違法廣告案件5674件，并罰沒款8788萬元。
今年《互聯網廣告管理辦法》、《廣告絕對化用語執法指南》的先后出臺，預示著廣告宣傳領域仍然時下一階段的監管重點。可以預見，市場監管總局將持續鞏固整治成果，繼續保持對虛假違法廣告的高壓嚴打態勢，緊盯民生訴求，堅持問題導向，積極回應社會關注和消費者關切的熱點問題，為消費者營造誠信、規范、有序的消費環境。在上述監管態勢下，在消費與零售領域、醫藥領域等重點領域必須強化廣告合規自查、監測、培訓和專業積累，避免在高壓嚴打中遭受嚴重損失。企業務必予以重視，謹慎對待，以防止因不當發布行為遭到有關行政處罰，影響企業商譽。
10. 網絡經營消費者權益領域
科技的發展日新月異，互聯網走進千家萬戶為人們帶來便利的同時，也催生出了網絡購物這一新的消費模式。但是，由于網絡購物時所不可避免地存在消費者只能單向地從商家處獲取商品信息、遠程交易無法看到貨品的真實情況、發貨和收貨之間存在時間差以及個人信息被收集的問題，消費者在享受這種新奇又便利的購物體驗的同時，其自身的合法權益也很容易受到侵害。網絡經營企業也應當自我反省，自我排查，避免侵害到消費者的合法權益。
另外，電子商務是數據依賴密集型企業，快消類電子商務更是掌握著海量個人信息，這是個人信息保護及監管的重點領域。實踐中，隨著商業模式的不斷迭代創新，數字營銷和精準營銷場景不斷豐富，企業在收集、使用、存儲及跨境轉移個人信息方面的法律風險越來越多。此外，近期《個人信息安全規范》修訂后，很多企業還未按照最新標準調整業務。同時，近期網信辦、工信部、公安部、市監總局等密集開展個人信息違法專項整治行動，也進一步加大了企業合規風險。因此，電商企業應當建立完善的線上線下個人信息保護機制，防范個人信息相關風險。
11. 數據合規領域
隨著與數據相關的法律體系的不斷完善，數據合規將會成為企業經營、上市、融資、發展等的重要領域。因此，企業應當在《數據安全法》、《個人信息保護法》等法律、行政法規的框架之下，今后不僅需要關注網絡信息系統安全保護機制的搭建與認證、企業內部網絡軟硬件的安全規劃、網絡安全問詢與檢查應對、網絡安全事件響應規劃及協助調查等事項，也需要定制自身的數據合規與資產化治理組合方案，全面的數據風險核查、合規差距分析與管控方案，合法合規地充分利用數據這一要素，充分挖掘其經濟價值。
三、數字化時代下消費與零售行業市場監管合規建議
數字時代之下，市場結構和運行模式發生重要變化。特別是大型數字企業成長于寬松的監管環境，超大規模平臺受到反壟斷法真實約束的情況罕見，數字企業收集的個人信息量級呈幾何式增長，這些狀況引發社會對數字企業，特別是平臺企業的廣泛擔憂和不滿，加強對其監管的呼聲和期待日漸高漲。在日趨嚴格規范的監管之下，消費與零售企業應當如何應對？以下筆者將提出幾點建議：
1.強化合規意識，構建合規體系
合規建設需要有前瞻性和實操性，需要企業辨證對待。從短期來看，需要強化合規資源配置，尤其是在出現應急合規事件后能夠妥善處理內外部風險，利用強大的危機公關能力，實現合規有保障。從中期來看，需要強化內部管理，提升日常合規水平和大數據應用，查漏補缺，能夠系統性識別和解決合規問題，并且對潛在風險問題進行提前預判。從長期來看，要有把握自身行業系統性合規風險和局部合規風險的能力，要有運籌帷幄之中，決策千里之外的戰略合規意識。
企業不應當存在僥幸心理，在日常經營中，應當重視合規，避免遭受消費者的投訴或行政、刑事處罰。應當對合規管理的流程進行拆分，實現管理要素細胞化，落實到日常每個合規點，進而實現有的放矢，借助大數據工具實現要素管理的全鏈路追溯機制，從而不留合規“死角”，實現顆粒度極細的合規預警方案。
2. 關注監管動態，打破信息壁壘
近年來，國家與各個有關部門發布的各類消費與零售行業產業政策層出不窮。作為經營者，應當充分關注政府有關部門發布的通知、規定，從而合理安排企業的經營行為，對違法違規行為及時做出相應整改，以免遭受行政處罰。企業必要時可以及時尋求專業服務團隊的幫助，由專業的合規隊伍進行系統梳理、及時發現潛在問題，做好風險評估與判斷工作。合規審核需要極強的法律專業性，對審核人的審核經驗、敏感度都有較高要求。因此專業的事就需要交給專業的人來做。
許多企業在事發之后由于缺乏專業指導，明明自身存在一定免罰、減罰事實，卻沒有有效利用，有時甚至會錯過有效的申辯時限，從而被行政處罰，給企業信用記錄帶來污點。專業的合規隊伍可以最大限度做好實現風險防范，也可以在面臨執法檢查時，提供全面、及時和系統的合規服務，為企業保駕護航。
3. 確保誠信經營，保障消費者權益
后疫情時代，消費與零售行業正在逐步復蘇，當前消費者更加注重交易的安全、真實與誠信。企業應尊重商品市場價值，充分掌握周邊同類商品公允價值后，根據自身商品質量、創新性和特殊性予以商品價格上下浮動，避免同類行業惡性競爭或隨意價格波動，違反市場公平原則。在經營過程中，企業應當堅持主流價值導向，積極傳播正能量，不得實施影響網絡輿論、規避監督管理以及壟斷和不正當競爭行為。
國家網信辦等四部門聯合發布的《互聯網信息服務算法推薦管理規定》（以下簡稱《規定》）將正式施行。大數據殺熟已經成為市場監管的重點對象。《規定》明確要求保障用戶的算法知情權和算法選擇權。消費與零售行業企業需審慎使用消費者的購物信息，不得根據消費者的偏好、交易習慣等特征，利用算法在交易價格等交易條件上實施不合理的差別待遇等違法行為。企業在制定經營策略時，應當避免“二選一”等損害消費者權益的情況出現，保障商品服務和資源要素的自由流通，維護市場秩序，給予消費者充分的自由選擇權。
4. 借助智能合規引擎，降低違法風險
企業需要不斷優化管理制度體系，借助數字化進程帶來的競爭優勢，構建敏捷和創新能力，更好地應對不斷升級的市場監管。鑒于市場監管部門對于企業常見頻發違法點及高頻違法行為已經建模，數字化監測系統具備迭代功能。對于諸如市場監管常見違法情形以及對應行為特征表現，企業應當通過與已建立的數據比對模型進行校對，判斷風險。借助大數據合規引擎，形成數據流、業務流、資金流、發票流、合同流、進銷存流，六流合一，做到合規數據留痕，以批零驅動、消費驅動、升級驅動、賦能驅動為四大市場增長動能，讓好產品實現好銷量，合規裂變、持續增長。
借助數字化工具，充分發揮大數據合規工具的各項功能，借助可視化方式讓企業管理者迅速了解經營狀況，通過綜合風險分類讓管理者充分理解風險所指，利用違法案例大數據勾勒出執法邏輯模型和邏輯，憑借精確的大數據算法為店鋪勾勒出便捷易懂的合規路徑和實現方案。以威科專欄廣告審核寶為例，廣告審核寶通過程序設計，實現對廣告詞的自動化抓取。通過與威科內部收錄的海量案例與法條進行比對分析，最終可實現對送審廣告的合規風險提示與意見。最為人性化的是審核寶支持審核文字、圖片、視頻、文檔等任意形式的廣告，具有極強的方便性和實用性。
企業在做自身廣告合規建設時，不妨對此類科技工具多加利用，以期為企業開源節流。面對政府大數據監管的轉型，應當順應執法趨勢，積極探索高效高性價比的合規路徑，構筑企業數字化合規監管體系，進而減少合規風險，做到“營收增速，風險可控”。
本文撰寫宿勝杰亦有貢獻。
作者專著推薦：《消費與零售行業合規指引》
全開明律師結合多年實踐經驗，站在企業視角，直擊企業在經營中面臨的“信息不對稱”的痛點，撰寫《消費與零售行業合規指引》一書。本書通過獨特的分析結構，從市場監管、稅務監管、刑事處罰以及行政救濟等四大角度為企業提供有價值的合規思路和判斷，有效銜接政府與企業的信息不對稱。本書通過揭示消費和零售行業中的違法違規常見行為，對企業合規經營的困境進行分析，展示潛在的違法違規風險，并結合監管部門發現、稽查、監管路徑，為消費與零售行業合規經營進行指引，為消費與零售企業提供專業的合規指導，為企業的長遠發展保駕護航。
