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內(nèi)容摘要：證據(jù)保全是商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件中原告獲得侵權(quán)證據(jù)的有效途徑。在司法實踐中，在審理商業(yè)秘密侵權(quán)案件中主要存在證據(jù)保全、原告合法利益的保護、被告商業(yè)秘密的保護以及兩者間利益如何平衡的難題。本文即是對上述問題的初步探究，以期能為商業(yè)秘密案件的審理提供借鑒。證據(jù)保全應(yīng)著眼于可細化和操作化，涉密證據(jù)的質(zhì)證應(yīng)平衡好權(quán)益保護與防止再次泄密兩者之間的平衡。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密 證據(jù)保全 利益平衡

證據(jù)保全，是指在證據(jù)有可能毀損、滅失，或以后難以取得的情況下，人民法院在民事訴訟中采取措施對證據(jù)進行保護，以保證其證明力的一項措施。證據(jù)保全的意義，在于保護證據(jù)的證明力，使與案件有關(guān)的事實材料不因有關(guān)情形的發(fā)生而無法取得或喪失證明作用，以此來滿足當事人證明案件事實和法院查明案件事實的需要。民事訴訟法、行政訴訟法規(guī)定，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請證據(jù)保全，人民法院也可以主動采取證據(jù)保全措施。這是法律賦予當事人的合法權(quán)利。從本質(zhì)上來說，證據(jù)保全是當事人和法院在民事訴訟中為防止證據(jù)的法律屬性和自然屬性因客觀原因發(fā)生變化不適于作證而使用的必要保護手段。

從現(xiàn)行的訴訟制度和司法實踐看，證據(jù)保全制度有利于維護原告的權(quán)益，有助于提高原告的勝訴率。所以導(dǎo)致商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的原告往往利用民訴法的這一規(guī)定，在起訴的同時提出證據(jù)保全申請，希冀通過法院為其取得被告侵權(quán)的直接證據(jù)及有關(guān)商業(yè)秘密侵權(quán)賠償證據(jù)。但這同時會存在下列問題：

1、如果對原告的申請不加審查一概準許，那么證據(jù)保全不僅是原告收集證據(jù)的有效途徑，同時也可能讓法院成為原告取證的工具。這不僅助長了原告濫訴的風(fēng)氣，而且導(dǎo)致對被告的不公平，有損法院公正的形象，浪費了司法資源。

2、若將保全而來的證據(jù)材料在案情尚不明朗的前提下，輕易地全部交給原告，有可能造成萬一原告之訴不成立，被告的商業(yè)秘密反而因訴訟而被原告掌握或被泄露等問題。

另外，還可能存在原告通過法院證據(jù)保全的手段，阻礙被告正常的技術(shù)研發(fā)或生產(chǎn)經(jīng)營，以達到其對市場進行壟斷或者對被告進行商業(yè)詆毀等不正當競爭的目的。

綜上可知，法律、法規(guī)制定與實施的初衷是通過合法的程序保護各方當事人的合法權(quán)益。所以在實踐中，在侵害商業(yè)秘密案件證據(jù)保全中如何把握利益平衡，使真正的權(quán)利人的合法利益得到最終保護是值得探索和亟待解決的問題。這也涉及到司法公正問題。

證據(jù)保全制度的設(shè)立，是從法律賦予申請人通過合法的途徑收集證據(jù)材料方的權(quán)利，增加原告勝訴的機率。但作為法律制度，對雙方當事人是權(quán)利保護應(yīng)該是對等的，即在考慮申請對權(quán)利對同時也要考慮被訴侵權(quán)人的合法利益。這就要求人民法院在裁定是否批準證據(jù)保全以及如何實施證據(jù)保全之前要充分考量各方之間利益平衡的問題。筆者根據(jù)對辦案實踐的總結(jié)，認為人民法院應(yīng)對以下因素予以考量：

第一，申請人的勝訴可能性與是否存在難以彌補損害之間的平衡。申請人的勝訴可能性通常是證據(jù)保全考量的首要因素。證據(jù)保全既關(guān)系到申請人的訴訟請求能否得到支持，即原告能否勝訴，也考慮到保全行為對被訴侵權(quán)人可能造成的影響。如果申請人勝訴可能性不高，證據(jù)保全可能會使雙方利益失衡，并會縱容權(quán)利人濫用行為保全。筆者認為，從勝訴可能性的角度，在未經(jīng)實體審查之前商業(yè)秘密能否成立確實很難判斷，但商業(yè)秘密在性質(zhì)上具有特殊性，即如果權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密一旦被公眾所知悉，則無論其主張的信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密，均不再具有商業(yè)價值，權(quán)利人因此面臨著難以彌補的損失，即使將來的訴請被法院支持，亦難以執(zhí)行或不具有執(zhí)行的意義。因此，在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，如果權(quán)利人提供了有關(guān)商業(yè)秘密價值性、秘密性和保密性方面的初步證據(jù)，且該商業(yè)秘密在訴訟前尚未被公開，那就有必要準許相應(yīng)的證據(jù)保全申請。

第二，權(quán)利人利益與被控侵權(quán)人利益的平衡。在侵害商業(yè)秘密糾紛中，商業(yè)秘密對原、被告雙方都具有一定的價值，甚至是企業(yè)安身立命的根本。證據(jù)保全肯定有利于原告訴訟請求得到支持。但證據(jù)保全往往是查封被告的研發(fā)設(shè)備、產(chǎn)品或場地，會對被告的技術(shù)研發(fā)、產(chǎn)品試驗調(diào)試或產(chǎn)品的上市產(chǎn)生巨大的影響。保全錯誤可能會對被告造成巨大的經(jīng)濟損失。所以是否同意證據(jù)保全，如何實施證據(jù)保全，是人民法院在做出保全裁定前必須審慎地進行利益平衡的考量。遵循利益衡量的比例原則，對商業(yè)秘密進行合理的保護。

1、要求原告明確主張商業(yè)秘密的具體內(nèi)容和具體的范圍，即秘點要明確，并要固定證據(jù)。

首先，原告起訴時提供的商業(yè)秘密是原告的權(quán)利基礎(chǔ)。我國目前實行立案登記制，立案標準較低。這就導(dǎo)致一些原告在起訴時比較隨意籠統(tǒng)地表述自己主張的商業(yè)秘密，如將商業(yè)秘密表述為“客戶名單”、某某產(chǎn)品的“生產(chǎn)方法”或“產(chǎn)品配方”或者表述為某某工藝、某某產(chǎn)品等等，顯然這種商業(yè)秘密范圍過大，不能構(gòu)成法律意義上的商業(yè)秘密，法律也無法進行保護。只有符合《反不正當競爭法》規(guī)定的商業(yè)信息才能被確認為受保護的客體，所以必須要求原告明確主張商業(yè)秘密的具體內(nèi)容并對該內(nèi)容予以固定。并劃分出其主張的商業(yè)秘密與公知信息的界限。

其次，這樣可以審查原告是否具有商業(yè)秘密,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第14條之規(guī)定“當事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同以及…的事實負舉證責(zé)任。”的規(guī)定，申請人申請證據(jù)保全時必須要明確所主張商業(yè)秘密的秘點，這也是進行同一性比對的基礎(chǔ)。對于原告不能提供具體商業(yè)秘密信息內(nèi)容的,或者提供的信息內(nèi)容明顯不符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的,申請將不予支持;同時這樣也有利于限定所需保全被告的證據(jù)范圍，避免在案件審理中原告隨時對其主張的商業(yè)秘密內(nèi)容進行變更或者修改。

2、要求原告提供被告實施侵權(quán)的初步證據(jù)，證明侵權(quán)事實已經(jīng)或者有可能發(fā)生。

一般來說，原告要取得被告直接侵權(quán)的證據(jù)比較難，因為商業(yè)秘密不像專利等可以直接體現(xiàn)在公開銷售的產(chǎn)品上，其更多地體現(xiàn)在產(chǎn)品的形成或銷售過程中，這是發(fā)生在企業(yè)經(jīng)營內(nèi)部的行為。但并不能因此就降低或免除原告的舉證要求，畢竟法律沒有規(guī)定商業(yè)秘密案件適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則。那么就要求原告提供的證據(jù)能使法官相信侵權(quán)事實已經(jīng)或有可能發(fā)生。如果原告提供的是被告侵權(quán)的直接證據(jù)，如在技術(shù)秘密侵權(quán)案件中，原告提供了被告的生產(chǎn)技術(shù)或產(chǎn)品配方，說明了證據(jù)來源，且表面審查與原告主張的商業(yè)秘密一致，則應(yīng)當認為原告提供了侵權(quán)的初步證據(jù)；如果原告提供的是被告侵權(quán)的間接證據(jù)，那么，間接證據(jù)之間應(yīng)當相互印證，單一的間接證據(jù)不足以使法官相信侵權(quán)事實已經(jīng)或可能發(fā)生。如原告主張其商業(yè)秘密為產(chǎn)品的生產(chǎn)方法，但原告僅提供了被告生產(chǎn)的與原告相同的產(chǎn)品，這不足以說明被告已經(jīng)或可能侵權(quán)，若無其他證據(jù)予以佐證，就不應(yīng)準許其證據(jù)保全申請。

3、商業(yè)秘密侵權(quán)證據(jù)保全范圍應(yīng)當與訴請相一致即要具有同一性，判斷難點主要如下

人民法院在審查了原告是否秘點明確及被告實施侵權(quán)行為的初步證據(jù)后，還要審查原告申請所要保全被告的證據(jù)范圍，即要審查“證據(jù)保全的范圍”。實踐中，原告往往將證據(jù)保全作為法院替原告取證的有利手段，而將其能夠想到的事項都在保全申請中列出。例如筆者經(jīng)歷的一個案件中，原告申請保全的證據(jù)范圍時這樣陳述：“保全的對象包括但不限于筆記本電腦、服務(wù)器數(shù)據(jù)、技術(shù)資料…”如果法院不審查保全事項與原告權(quán)利及訴請的對應(yīng)關(guān)系，將導(dǎo)致保全針對性不強，甚至導(dǎo)致被告對法院的保全行為提出質(zhì)疑，與法院產(chǎn)生對立情緒。在該點上，我們把握的原則是：保全范圍不能超越原告自己所主張的商業(yè)秘密，不能超越原告的訴請；申請人所主張的商業(yè)秘密是否和被控侵權(quán)信息“相同”或“實質(zhì)性相同”。對于不符合條件的申請應(yīng)不予保全。

4、要求原告提供與保全措施可能給被告造成損失相對應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保

根據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)則規(guī)定，當事人申請保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保。因商業(yè)秘密案件中一般被保全資料系影響被告生產(chǎn)經(jīng)營的重要資料，保全行為會對被告的經(jīng)營活動造成一定的影響，故對這類案件的證據(jù)保全申請，人民法院應(yīng)要求原告提供現(xiàn)金擔(dān)保或其他財產(chǎn)抵押擔(dān)保。筆者認為擔(dān)保額應(yīng)由合議庭根據(jù)原告提供的證據(jù)及保全可能給被告造成的影響酌定，應(yīng)與可能給被告造成損失額相當，或者以原告起訴時的訴訟標的額為標準要求原告提供擔(dān)保。

5、保全程序要合法，人民法院在證據(jù)保全過程中要采取保密措施，切實保障被保全人商業(yè)秘密不被泄露。要做到保全過程合法、適度、合理:

1）參與證據(jù)保全人員的必要性要進行審查。人民法院實施證據(jù)保全時，可以要求當事人或者其訴訟代理人到場，并告知被申請人應(yīng)當自覺履行已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事裁定，對涉及專業(yè)性技術(shù)性較強的證據(jù)進行保全的，法院可根據(jù)需要聘請相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)專家參與保全的實施。參與保全過程的人員應(yīng)簽署保密承諾書。這樣能杜絕非審理或必要的訴訟參與人接觸到被告的商業(yè)秘密，降低被告的商業(yè)秘密被泄露的風(fēng)險。

2）對被告正在使用的機器設(shè)備或者其他生產(chǎn)資料進行保全的，一般不應(yīng)采取扣押、查封的保全措施。可以對爭議部位采取拍照、錄像、現(xiàn)場勘驗等方法固定相關(guān)內(nèi)容,或者在不影響機器設(shè)備正常運行的情況下，對爭議部位進行查封。對計算機軟件進行保全的,可以要求原告提供存儲介質(zhì)，在保全前需對存儲介質(zhì)格式化，并記明筆錄。對于需要拷貝的商業(yè)秘密，要嚴格按照申請人明確的秘點的范圍進行復(fù)制，證據(jù)保全的范圍不能超越原告所主張的商業(yè)秘密范圍，這樣才能在保障申請人利益的同時要切實保障被告的合法利益。

3）保全的資料應(yīng)先由法院封存, 即對于保全到的資料，一般先不交換給原告。直到質(zhì)證階段才進行開示并質(zhì)證。以平衡雙方當事人的合法權(quán)益，并避免原告提前根據(jù)保全資料調(diào)整自己的所謂秘密內(nèi)容。

總之，商業(yè)秘密作為企業(yè)重要的無形資產(chǎn)，與其他知識產(chǎn)權(quán)一樣，是企業(yè)在市場競爭中的秘密武器。尤其商業(yè)秘密一旦公開披露，是不可能恢復(fù)到不為公眾所知悉的狀態(tài)。無論對原告還是被告都是巨大損失和致命的打擊。證據(jù)保全對于有效及時地保障商業(yè)秘密持有人的權(quán)益起到重要作用，但同時，適用不當也會導(dǎo)致濫用訴訟權(quán)利，損害被告的利益。作為一項制度，商業(yè)秘密案件在適用證據(jù)保全程序中面臨許多有待明確和完善的問題。商業(yè)秘密案件的特殊性存在著與專利、商標、著作權(quán)等其他知識產(chǎn)權(quán)案件不同的考量因素，包括法官和律師，尤其知識產(chǎn)權(quán)律師，都應(yīng)對在商業(yè)秘密案件證據(jù)保全中，如何既能保障案件順利進行又能平衡原被告雙方的訴訟權(quán)利和利益，作出深度的探索和研究。