百度搜索引擎侵權糾紛一審權利人法律意見
作者：傅蓮芳 2008-03-19一、案件事實原告是專門從事數(shù)字文化產業(yè)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。原告擁有了大量音樂作品的著作權，并簽約了一大批優(yōu)秀的歌手，通過自己打造的錄音棚錄制完成了千余首歌曲。為讓音樂來源于大眾，消費于大眾，原告又投巨資建設了娛樂基地中國網(wǎng)站（ www.5fad.com），為廣大網(wǎng)民提供數(shù)字音樂的視聽、收費下載等娛樂服務。對原告擁有版權的歌曲，原告從未授權被告?zhèn)鞑ヒ参词跈嘞嚓P第三方通過鏈接方式在被告網(wǎng)站傳播、在線播放和下載。 而被告經(jīng)營的百度網(wǎng)站，向用戶直接提供音樂作品的MP3搜索，用戶只要輸入歌曲名稱，或歌手名稱，被告就能為用戶從浩瀚的互聯(lián)網(wǎng)信息中抓取該歌曲的歌詞內容及音頻文件，并通過深層鏈接，使用戶可以直接完成對歌曲的視聽和下載。被告還提供音樂盒服務，在音樂盒中為網(wǎng)民提供音樂視聽和下載，同時向用戶提供歌詞內容，歌曲收藏和管理的便利，被告還利用歌曲在視聽頁面發(fā)布商業(yè)廣告和提供設置音樂彩鈴的服務。被告用戶可以直接在被告網(wǎng)站視聽和下載原告各歌手演唱的原告擁有版權的歌曲。 原告多次通過公函或律師函的形式將原告所有的音樂作品的詞曲內容、版權證書、相關錄音資料全部提供被告，要求被告立即停止對原告作品的內容搜索及音頻文件的鏈接。但被告在接到函件后，拒不停止對原告作品的內容搜索及音頻文件的鏈接，繼續(xù)向網(wǎng)民提供原告作品。 二、原告系涉案歌曲完整的權利人著作權法及實施條例規(guī)定：在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權、與著作權有關權益的權利人，但有相反證明的除外。這些規(guī)定源自于著作權自動產生、作品無形的特點，法律在著作權人、有關權益的權利人與作品使用者之間的價值判斷中，將天平傾向于著作權人和有關權益的權利人的保護。它僅要求權利人負擔較輕的舉證責任，權利人只要舉出能證明自己是權利人的初步證據(jù)就達到了證明要求，而將否定權利人身份的責任推給作品使用人。 本案，原告已經(jīng)向法庭提供了著作權的底稿、原件、著作權登記證書，此外，原告還向法庭提供了《簽約歌手協(xié)議》及《簽約歌手的情況說明》，及原告錄制歌曲的工程文件，這些材料可以證明原告系涉案歌曲著作權的原始權利人同時享有表演者及錄音制作者的權利。同時，原告的簽約歌手名單及涉案歌曲的歌詞、歌曲及演唱者在原告的網(wǎng)站 WWW.5FAD.COM均是公開的信息，涉案歌曲也均以音樂文件的形式存在于原告網(wǎng)站。原告認為就權利本身原告已完成了法律層面的舉證責任。而且，表演者權和錄音制作者權與著作權相比，是作品傳播者的權利，是下位權，本身需要著作權人的許可和支付報酬，本案表演者均是原告的簽約歌手及系原告完成錄制音樂作品的事實很容易證明原告擁有完整的權利。 三、著作權是完整的專有性的權利，除法律明確規(guī)定外，任何未經(jīng)授權的使用構成侵權（一）著作權是包括人身和財產權在內的一種專有權。著作權人有許可他人以各種方式使用并且獲取報酬的權利，也有禁止他人使用的權利。著作權法在第十條羅列著作權人的權利時就因科學技術的發(fā)展無法窮盡使用的方式，而特設了一個第十七項“兜底條款”，即“應當由著作權人享有的其他權利”。該條款的是著作權人對其他使用方式進行授權和獲取報酬的依據(jù)。 （二）互聯(lián)網(wǎng)上作品的數(shù)據(jù)化形式不影響作品的權利保護。互聯(lián)網(wǎng)上所有的內容都是以文件的形式存在的，比如DOC文件，ppt文件，Exl文件，還有EXE文件，文件的格式是次要的，關鍵是文件的內容，對于享有著作權的文字作品，在網(wǎng)上同樣享受保護，未經(jīng)權利人同意又不屬于法律明文規(guī)定的合理使用范圍而使用該作品，即構成侵權，而不論使用的方式和內容。 （三）被告在本案中未經(jīng)授權就原告音樂作品向用戶提供歌詞、以深層鏈接方式提供歌曲文件，實質是對作品的使用。搜索與深層鏈接是不同的技術。所謂搜索，即查詢及定位。定位以后進行的鏈接，又可以分為普通鏈接和深層鏈接。普通鏈接，即指向帶有第三方網(wǎng)站特征的頁面，由用戶與第三人進行數(shù)據(jù)交換；而深層鏈接則是繞開帶有第三人特征的網(wǎng)頁，直接鏈接到對方網(wǎng)站的其中某個文件，并使用戶得到該文件。 錄制后的音頻文件本身就是音樂作品的數(shù)字化，對音頻文件深層鏈接的實際功能就是可以取得音樂作品。本案被告未經(jīng)授權向用戶提供音樂作品的表現(xiàn)形式為：（1）提供了歌詞搜索，被告將歌詞內容直接展示于被告網(wǎng)頁中供用戶瀏覽，被告并未在其網(wǎng)頁中顯示任何第三方信息；（2）對作品在互聯(lián)網(wǎng)上的音頻文件進行搜索，并向客戶提供深層鏈接。對于音樂作品來說，音頻文件本身就是音樂作品，通過對音頻文件的鏈接就可以直接向用戶提供作品。被告設定的MP3搜索框，被告用戶只要輸入歌曲名，被告自動為用戶尋找所有網(wǎng)上音頻文件，并以深層鏈接的方式直接提供給被告用戶使用；（3）被告主動提供音樂盒服務，在互聯(lián)網(wǎng)上廣泛推廣音樂盒，如被告所言“ 百度MP3搜索能在數(shù)十億中文網(wǎng)頁中通過提取MP3鏈接從而建立龐大的MP3歌曲鏈接庫。MP3音樂盒可以非常簡單地免費在線連續(xù)試聽歌曲”。被告的音樂盒就是將音樂作品通過鏈接音頻文件的方式主動提供給被告用戶，同時主動為用戶設置歌詞內容，提供歌曲的收藏、刪除、順序播放及管理的便利，與彩鈴公司合作，為音樂作品提供彩鈴服務。音樂盒的視聽頁面為被告所有，由被告控制，視聽頁面中的商業(yè)廣告由被告發(fā)布。可見，被告的音樂盒是以嵌入式框架技術通過“深度鏈接”將權利人及第三方網(wǎng)站的內容直接為被告所用，被鏈接網(wǎng)站在該項服務中起到異站存儲或外置存儲器的作用，而被告網(wǎng)站始終處于信息傳播的在線狀態(tài)。 （四）被告的上述行為不再是純技術服務商，而是對音樂作品的商業(yè)利用，謀取了巨大的商業(yè)利益如果是純技術服務商，它的地位應該是中立的，它不會利用他人的資源擅自謀取自己的商業(yè)利益。而本案的被告卻并非如此。 創(chuàng)作人、權利人為作品的產生付出艱辛的勞動，因此作品的使用需要付費，對于音樂作品來說，其視聽過程就是消費過程，而被告的MP3 搜索脫離了技術中立的原則。被告未經(jīng)權利人許可，擅自為自身用戶提供免費音樂，同時，被告自己獲得了巨額商業(yè)利益：（1）被告擴大了自己的用戶群；（2）增加了網(wǎng)站的點擊率和流量；（3）產生了巨額廣告收益；（4）利用作品的商業(yè)合作機會取得其他合作收益如與彩鈴公司的合作。這一過程中，權利人不僅顆粒無收還無從知曉其作品的使用次數(shù)及使用方式，而第三方網(wǎng)站為免費為被告提供了服務器與帶寬。 （五）被告不符合著作權法中“合理使用”或“法定許可”的情形，也沒有任何法律法規(guī)有搜索引擎可以對音頻文件進行深層鏈接的明文許可，因此被告的使用不具有合法性著作權法及《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》對合理使用和法定許可的規(guī)定是非常嚴格的。合理使用的情況下，使用人不必經(jīng)過著作權人許可，也不必付費，是不侵權的行為。但合理使用必須有3個共同條件：（1）只能適用于已發(fā)表作品；（2）只能非營利使用；（3）應當表明作品名稱和作者姓名。法定許可使用：（1）只能適用于已發(fā)表的作品；（2）事先聲明可以限制，即事先聲明不允許使用的不可以使用。 著作權法的精神和原則在于保護權利人的利益，因此在著作權法中才對合理使用有非常嚴格的規(guī)定，且使用人不得直接和間接獲取利益。本案，原告已經(jīng)通過公函的方式向被告一再聲明不允許被告以鏈接方式使用作品，而被告在沒有法律規(guī)定也沒有授權人同意的情形下，長年累月堂而皇之地向用戶免費提供著原告音樂作品，謀取著巨大的商業(yè)利益，完全不符合著作權法保護權利人利益的原則和規(guī)定。 四、法院以往判決對“深層鏈接”產生侵權后果的矛盾認定在著作權人、唱片公司的生存權被剝奪，而搜索引擎日益獲取驚人商業(yè)利益的情形下，搜索引擎的法律責任開始被關注， 權利人對搜索引擎深層鏈接的侵權訴訟也愈演愈烈。法院在以往的判決書中判斷搜索引擎的法律責任時，有時還真是霧里看花。 早在2004年新力唱片（香港）有限公司訴北京世紀悅博科技有限公司對音樂作品鏈接侵權一案中，北京高院在（2004）高民終字第714號明確認定：“雖然音樂的最終的下載是用戶通過世紀悅博公司所設置的鏈接發(fā)出指令由儲存該音樂文檔的計算機按照指令自動傳輸給用戶的，世紀悅博公司沒有復制該音樂文檔，但從網(wǎng)絡用戶查詢信息直到下載的整個過程及實際效果看， 用戶無需通過其他途徑尋找儲存音樂文檔的網(wǎng)站，而是根據(jù)世紀悅博公司提供的服務，就可以從其網(wǎng)站上獲得所有相關信息并可直接得到涉案歌曲；其服務完全起到了直接向用戶提供涉案歌曲下載的作用和效果，與把涉案歌曲的檔案文件儲存在其自身服務器中從事下載沒有任何區(qū)別，同時，世紀悅博公司卻可以節(jié)省大量的服務器硬盤資源。顯然，世紀悅博公司所設置的鏈接只不過是其向公眾提供全部音樂信息服務的一個環(huán)節(jié)、一種手段。因此，可以認定世紀悅博公司實施的實質上是將他人網(wǎng)站上的信息當成自己的信息在網(wǎng)絡上向用戶提供的行為，侵害了新力唱片公司對其錄音制品享有的信息網(wǎng)絡傳播權。” 而在2007年12月，北京高院對11大唱片公司訴雅虎一案的二審中，法院認為“原告對涉案歌曲享有錄音制作者權。 通過試聽和下載向互聯(lián)網(wǎng)用戶提供歌曲本身的是第三方網(wǎng)站，而非被告網(wǎng)站。被告網(wǎng)站通過其搜索引擎服務，只是提供了試聽和下載過程的便利。因此，被告的涉案行為不構成復制或者通過網(wǎng)絡傳播涉案歌曲的行為;但涉案相關第三方網(wǎng)站下載并傳播涉案229首歌曲未經(jīng)原告許可，也未支付相關報酬，其行為構成對原告信息網(wǎng)絡傳播權和獲得報酬權的侵犯;被告怠于行使刪除與涉案229首歌曲有關的其他侵權搜索鏈接的義務，放任涉案侵權結果的發(fā)生，屬于通過網(wǎng)絡幫助他人實施侵權的行為，應當承擔相應的侵權責任”。 從北京高院的判決來看，在明知互聯(lián)網(wǎng)上盜版泛濫，權利人權利嚴重受損的事實下，搜索引擎應當承擔侵權責任已成共識，但法院對深層鏈接的同一事實在不同的判決書中采用了直接侵權和間接侵權的不同認定還是讓公眾無所適從。 五、原告對“深層鏈接”法律適用問題的正反兩面思考對音頻文件的深層鏈接究竟是“直接侵權”還是“間接侵權”？ 原告綜合本案實際，從正面分析，認為深層鏈接構成直接侵權，具體理由如下（可以詳見本代理意見的第三部分）：（1）著作權法對使用方式有“以其他方式使用作品”，的兜底條款，與之相對應著作權法第四十條的法律責任中也有其他方式使用作品應承擔責任的兜底規(guī)定。只要不是法律特別規(guī)定的合理使用，就應當屬于需要授權的范圍。 因此，可以把鏈接作品謀取利益視作使用作品的一種方式；（2）從現(xiàn)有法律法規(guī)的明文規(guī)定來看，只有保護版權的眾多規(guī)定，而沒有允許對受保護的作品進行深層鏈接的明確許可，2006年7月1日實施的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》也沒有對搜索引擎可以提供作品深層鏈接的許可，因此被告始終未從法律層面證明其行為的合法性；（3）從法律對合理使用與法定許可的嚴格規(guī)定來看，因深層鏈接將導致音樂作品的免費取得和大規(guī)模傳播，使著作權保護成一紙空文，允許以深層鏈接方式獲得作品完全不符合法律的原則與精神。 從問題的反面思考，如果法院不考慮搜索引擎是否超越服務范圍，是否摒棄技術中立原則，是否已使用了第三人資源（權利人有價資源及第三方網(wǎng)站資源）為自己謀利的實質，而簡單認定深層鏈接只是間接侵權，那么有以下問題必須解決： （1）如果間接侵權理論成立，那么只有法院頒發(fā)關閉搜索引擎“深層鏈接”的禁令才能杜絕持續(xù)間接侵權。間接侵權不是對作品的直接使用，而是教唆、幫助和參與侵權的行為，是以其他侵權行為的存在為前提。搜索引擎目前的技術“只能知道某個文件的管理人，而無法知道其權利人”，即搜索引擎無法判斷浩瀚的互聯(lián)網(wǎng)上某個網(wǎng)站使用的音樂作品是否經(jīng)過授權，因此只要互聯(lián)網(wǎng)上存在未經(jīng)授權的作品，搜索技術即能夠觸及，也能夠向用戶提供，搜索引擎的間接侵權始終成立。何況現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)是盜版泛濫之地，法院不會鼓勵侵權行為的繼續(xù)，法院也不會幼稚地設想互聯(lián)網(wǎng)可能純凈到?jīng)]有盜版作品，那么為避免繼續(xù)侵權，法院只有頒發(fā)禁令，讓搜索引擎關閉深層鏈接。 （2）間接侵權理論，與互聯(lián)網(wǎng)界目前權利人與搜索引擎版權合作的趨勢相違背。在全球權利人與搜索引擎侵權訴訟愈演愈烈的今天，搜索引擎如被告已經(jīng)與60余家唱片公司合作，通過獲取權利人直接授權的方式取得了其對作品以搜索和鏈接的方式在線使用，而被告的代價就是與權利人對廣告收入進行分成，這一做法使訴訟雙方從對立走向了合作。這一做法也表明唱片公司和搜索引擎達成了以“深層鏈接”方式實現(xiàn)的在線視聽是對作品的直接使用，需要權利人授權的共識。如果法院認為“深層鏈接”不是對作品的使用，無需授權，那么等于法院否定了權利人與搜索引擎目前的做法，授權書無益于解決搜索引擎版權糾紛。這對權利人與搜索引擎公司來說并非好事，同時，反問法院，如何實質性地解決對立雙方的權利糾紛呢？ （3）認定“深層鏈接”不是直接侵權也將顛覆法律設定的游戲規(guī)則。如果互聯(lián)網(wǎng)上第三人均是合法授權后使用正版作品，如音樂作品，影視作品，文學作品，各專業(yè)網(wǎng)站本身期望鎖定消費群、增加點擊率，獲取廣告收益的方式結營并盈利。鑒于法院認定對正版作品的“深層鏈接”不侵權的理論，意味著任何一家搜索服務提供商，都可以通過深層鏈接的方式向自身的客戶提供任何免費的音樂、視頻、圖片和文學作品。設想，那時的互聯(lián)網(wǎng)，專業(yè)網(wǎng)站僅僅是搜索引擎的內容提供商和外置存儲器，此外，被鏈接網(wǎng)站在做無名英雄的同時還要為搜索引擎提供帶寬和服務器，所有的一切均免費，且活該！如果法律給了搜索引擎巨無霸般的高高在上的法律地位，屆時，誰還愿意成為互聯(lián)網(wǎng)上的內容提供商呢？誰還愿意投巨資在互聯(lián)網(wǎng)打造數(shù)字產品的網(wǎng)上市場呢？最后，最強勢的搜索引擎也將無內容可搜。這將是互聯(lián)網(wǎng)的末日。 通過正反兩面的分析，我們認為搜索引擎：(1)如果僅提供查詢及普通鏈接的定位服務,在不知道第三方網(wǎng)站侵權的情況下,不承擔責任；(2)如果明知或應知第三方網(wǎng)站侵權,但仍然提供查詢及定位服務的，構成間接侵權或共同侵權；(3)如果提供深層鏈接，利用第三方網(wǎng)站的資源，以自己的名義提供內容服務時，比如被告的音樂盒服務，被告已經(jīng)在用戶與第三方之間建立了一個自己的獨立的平臺，如果沒有得到權利人的許可,即使內容來源于第三方網(wǎng)站，也應構成對著作權人直接侵權，而不再是間接侵權或共同侵權。 六、 關于損失及賠償?shù)囊罁?jù)：音樂作品是有價商品，每一次使用都是一次消費的過程，都應該為權利人帶來利益。（1）本案原告是完整的權利人，應當享有所有產業(yè)鏈上的利益。在考慮賠償時要同時考慮作為詞曲著作權人，表演權權利人及錄音制作權人的全部財產權利；（2）現(xiàn)有證據(jù)也可以支撐原告訴請。本案侵權歌曲的數(shù)量特別巨大，多達300余首。原告“你的選擇”一歌僅在中國移動平臺上的彩鈴收入高達600萬元，未含中國聯(lián)通，中國電信，中國鐵通，中國網(wǎng)通等平臺，公證的也僅是彩鈴下載的業(yè)務，未含WAP業(yè)務，還有IVR業(yè)務，還有在線聽歌業(yè)務。該證據(jù)足以證明數(shù)字音樂本身應當為權利人帶來的利益。（3）被告侵權次數(shù)無法計算，侵權后果無法統(tǒng)計。被告從2002年開始提供MP3搜索，MP3搜索占據(jù)國內MP3市場的84%，也占被告流量的30%，可見被告MP3侵權的嚴重程度。（4）被告主觀惡意較強。被告有廣泛教唆網(wǎng)友參與其侵權行為的故意，有免費使用作品及第三人網(wǎng)站資源的故意，被告有雖經(jīng)原告多次通知而不予置理的惡意。（5）被告股票的市價可以計算出被告MP3為其創(chuàng)造的利益，也可以從著作權人的清貧及唱片公司的舉步維艱得知被被告掠奪的利益（6）違法的成本如果太低，法院等于在鼓勵違法，那么作為一個鼓勵違法的國家和民族，作為一個違了法還要繼續(xù)違法的著名上市公司，其形象又在哪里呢？法院應當提高違法者的成本，給予被告懲罰性賠款。 七、 對MP3搜索的出路思考對于過了保護期的公共作品，可以提供搜索及鏈接服務，對有其他受保護的內容，必須得到權利人的授權，授權后無論建立鏈接庫或直接建立音樂庫都是允許的。正如被告與百代及滾石已經(jīng)達成的授權加分成的合作模式，將是解決版權糾紛的有效出路。 |
