中國企業如何做好中美出口管制與制裁合規的銜接與貫通？
作者：邱夢赟 李晨 2020-10-21近期出口管制業內最熱門的新聞當屬《中華人民共和國出口管制法》（以下簡稱為“《中國出口管制法》”）的即將出臺：該《中國出口管制法》已于2020年10月17日由第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議通過，且將于今年12月1日正式實施。
此外，就本年度下半年，美方也頻繁針對中國企業出臺了一系列的出口管制與制裁措施，包括不斷將中國企業列入“實體清單”、“特別指定國民和被隔離人員清單（SDN清單）”，以及包括但不限于：
2020年8月28日，美國國防部根據經修訂的《1999財政年度國防授權法》（National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1999）第1237條法定要求，將在美國直接或間接經營的11家中國企業列入了“涉軍企業”的清單[1]。早在2020年6月12日，美國國防部已首次將20家中國企業列入了該份“涉軍企業”清單。[2]
2020年8月28日，美國國防部公布文件，意在決心突出和反對中國軍民融合發展戰略，且其認為，中國軍民融合發展戰略讓中國軍隊能夠獲得先進技術和專業知識，以支持中國軍隊的現代化目標及其表面上是民間實體的研究項目。[3]
2020年8月17日，美國商務部產業安全局（BIS）在其官網上宣布（1）進一步限制華為進入美國技術領域，（2）將華為另外的38家關聯公司加入實體清單，以及（3）華為的臨時性通用許可證（Temporary General License）到期。[4]
鑒于美方當局始終關注中國企業在《美國出口管制條例》（Export Administration Regulations，又稱“EAR”）及美方的其他出口管制與制裁規定的合規性，因此，近期，不少中國企業（尤其是具有涉外業務的中國企業）在其日常經營中開始逐漸關注并開展美國出口管制與制裁的合規工作。
于《中國出口管制法》正式實施后，筆者根據經驗建議，對于中國企業，尤其是那些需遵守其所適用的美國出口管制與制裁規定的中國企業而言，建議同時做好中美的合規，而不建議割裂進行。
因此，中國企業將如何做好中國及美國的出口管制與制裁合規？將如何做好中美法律合規工作的銜接與貫通工作？本文將在如下簡要介紹。
一、正式實施的《中國出口管制法》與之前《二審稿》相比，調整了哪些？為何企業需進一步關注該等調整之處？
《中國出口管制法》從草案至正式通過歷經了如下三次審議：
2017年6月16日，商務部在其官網發布了商務部關于就出口管制法（草案征求意見稿）公開征求意見的通知，公開了《中華人民共和國出口管制法（草案征求意見稿）》（以下簡稱為“《草案征求意見稿》”）。[5]
2019年12月28日，十三屆全國人大常委會第十五次會議對《出口管制法（草案）》（以下簡稱為“《一審稿》”）進行了第一次審議，并向社會公開征求意見。[6]
2020年6月28日，十三屆全國人大常委會第二十次會議又對《中華人民共和國出口管制法（草案）（二次審議稿）》（以下簡稱為“《二審稿》”）進行了審議，并再次向社會公開征求意見。[7]
2020年10月13日下午，十三屆全國人大常委會第二十二次會議對《中華人民共和國出口管制法（草案三次審議稿）》（無原文）進行了分組審議[8]，并于10月17日通過了《中國出口管制法》（即：正式稿）。
為何企業需要進一步關注該等調整之處？
筆者對比了《中國出口管制法》與《二審稿》，列出了二者之間的區別，從這些區別中可以看出即將實施的《中國出口管制法》更加關注如下幾個方面：
1. 再次強調了，應當始終將國家安全和國家利益放在首位。
——給企業帶來的啟示是，從謹慎角度，建議中國企業在日常業務經營中始終把國家安全和國家利益放在首位，并以“實質重于形式”的角度去探討與分析具體業務的合規性。
2. 進一步加強了對“技術資料等數據”的管制。
——建議企業關注，數據、技術資料的對外轉讓也可能需適用《中國出口管制法》。
3. 要求企業建立健全出口管制內部合規制度。
——可見，涉美因素的中國企業不僅要建立美國出口管制與制裁合規體系，還要建立中國出口管制內部合規制度。筆者認為，以后將越來越偏向于跨國別的出口管制與制裁合規。
4. 允許在符合《中國出口管制法》規定的某些情況下，中國企業還是可以與列入管控名單的進口商、最終用戶進行交易。
5. 制定了移除機制，即：被中方列入管控的進口商、最終用戶可以向國家出口管制管理部門申請移出管控名單。
6. 明確了：任何國家或者地區濫用出口管制措施危害中國國家安全和利益的，中國可以根據實際情況對該國家或者地區對等采取措施。
——本條是本次正式實施版本中新增的條款，更偏向于類似于外交對等原則。筆者建議，有關本條對于企業影響，則建議中外企業亦要時刻關心國際出口管制與制裁立法、執法趨勢，從而進一步預判中方的對等措施。
具體《二審稿》與即將實施的《中國出口管制法》的區別如下：
二、 《中國出口管制法》項下，中國企業有哪些合規義務？
1. 中國企業在什么情況下需遵守《中國出口管制法》？換言之，哪些行為是“出口管制”的行為從而受到《中國出口管制法》的管轄？
首先，在關心企業要符合哪些該《中國出口管制法》項下的義務之前，建議需要了解，在何種情況下需遵守《中國出口管制法》？
《中國出口管制法》第二條以及第四十五條規定了，以下三種行為是其管制的出口行為，即：
(1) 從中國境內向境外轉移管制物項；
(2) 中國公民、法人和非法人組織向外國組織和個人提供管制物項；
(3) 管制物項的過境、轉運、通運、再出口或者從保稅區、出口加工區等海關特殊監管區域和出口監管倉庫、保稅物流中心等保稅監管場所向境外出口。
由此可見，管制的行為有三種：一是：從地理位置角度的出口行為；二是：交易主體國別角度的出口行為；三是管制物項的再出口行為或從海關特殊監管區域和保稅監管場所出口的行為。管制的客體是：管制物項。
需注意的是，在第一種管制情況下，其管制的是管制物項的地理位置的流動，而并不要求轉讓主體必須是中國企業。筆者認為這是《中國出口管制法》的“長臂管轄”的體現。此外，亦值得注意的是，此處的出口行為使用的是“轉移”、“提供”二字，與是否存在交換對價并不掛鉤。
2. 《中國出口管制法》項下，中國企業需要履行哪些義務？
出口經營者的義務如下：
(1) 取得出口經營資格（如需），即：依法需要取得相關管制物項出口經營資格的，應當取得相應的資格。[9]
(2) 就特定的出口行為，取得出口許可，即：
出口特定物項（《出口管制清單》所列管制物項或者臨時管制物項），應取得出口許可。[10]
出口上述特定物項以外的貨物，技術和服務，企業知道或者應當知道，或者得到國家出口管制管理部門通知該風險的，應取得出口許可。[11]
(3) 應當向國家出口管制管理部門提交管制物項的最終用戶和最終用途證明文件。[12]
(4) 除特殊情況外，不得違反規定與列入管控名單的進口商、最終用戶進行交易。[13]
(5) 申請出口兩用物項時，應當依照法律、行政法規的規定如實提交相關材料。[14]
(6) 從事軍品出口時：
應當獲得軍品出口專營資格并在核定的經營范圍內從事軍品出口經營活動。[15]
軍品出口經營者在出口軍品前，應當向國家軍品出口管制管理部門申請領取軍品出口許可證。
軍品出口經營者出口軍品時，應當向海關交驗由國家軍品出口管制管理部門頒發的許可證件，并按照國家有關規定辦理報關手續。[16]
應當根據管制政策和產品屬性，向國家軍品出口管制管理部門申請辦理軍品出口立項、軍品出口項目、軍品出口合同審查批準手續。重大軍品出口立項、重大軍品出口項目、重大軍品出口合同，應當經國家軍品出口管制管理部門會同有關部門審查，報國務院、中央軍事委員會批準。[17]
軍品出口經營者應當委托經批準的軍品出口運輸企業辦理軍品出口運輸及相關業務。[18]
軍品出口經營者或者科研生產單位參加國際性軍品展覽，應當按照程序向國家軍品出口管制管理部門辦理審批手續。[19]
(7) 向境外提供出口管制相關信息，應當依法進行；可能危害國家安全和利益的，不得提供。[20]
出口貨物的發貨人或者代理報關企業的義務如下：
(1) 出口管制貨物時，應當向海關交驗由國家出口管制管理部門頒發的許可證件，并按照國家有關規定辦理報關手續。[21]
(2) 不得為出口經營者從事出口管制違法行為提供代理、貨運、寄遞、報關、第三方電子商務交易平臺和金融等服務。[22]
(3) 向境外提供出口管制相關信息，應當依法進行；可能危害國家安全和利益的，不得提供。[23]
中國境內的組織和個人的義務：中國境內的組織和個人向境外提供出口管制相關信息，應當依法進行；可能危害國家安全和利益的，不得提供。[24]
任何組織和個人的義務：任何組織和個人不得為出口經營者從事出口管制違法行為提供代理、貨運、寄遞、報關、第三方電子商務交易平臺和金融等服務。[25]
三、企業如何做好中美出口管制與制裁合規的銜接與貫通？
1. 首先，中國企業為何要遵守美國出口管制與制裁規定？
這一問題的答案可以參考之前筆者于錦天城官網平臺上發布的《美國出口管制與制裁實務指南1.0版》。
2. 其次，若經分析，中國企業應遵守美國出口管制與制裁規定，則中國企業如何以較為有效的方式，同時做好中美出口管制與制裁合規？
（1）盡快建立中國與美國出口管制與制裁合規體系。
就美國而言，目前美方政府部門出臺了相應的出口管制與制裁合規指引。
就中國而言，《中國出口管制法》明確提出了國家出口管制管理部門將會適時發布有關行業出口管制指南。
因此，我們建議企業根據中美合規指引及實務經驗，建立并及時更新企業內部現有的出口管制與制裁合規體系，做好中美出口管制與制裁合規體系的銜接工作，包括但不限于制定中美出口管制與制裁合規手冊、做好內部報告流程制度、業務文檔管理制度等。
（2）建議同時從中美出口管制與制裁規定角度，做好風險自知與排摸。
根據美國出口管制與制裁相關規定，美方關注：企業的供應商、供應物料涉美成分情況及是否是美方管制物項、企業的客戶及最終用戶情況、產品的涉美因素及是否是美方管制物項、產品的最終用途和最終目的地、交易的幣種等。具體可參考之前筆者起草并于錦天城官網平臺上發布的《美國出口管制與制裁實務指南1.0版》。
今年即將實施的《中國出口管制法》亦明確規定了，企業應當了解包括但不限于：企業對境外或者外國組織和個人轉移、提供的產品是否是管制清單所列的管制物項？企業的供應商、客戶、最終用戶是否是被列入中方的管控名單？產品出口目的地國家或地區是哪里？企業是否違法向境外提供出口管制相關信息？等。
由此可見，中美兩邊法律法規要求企業梳理的事實情況的類別是類似的，即：要求企業做好以下事項的風險梳理和篩查工作，包括但不限于：
企業的產品
產品的物料
企業的供應商
產品的客戶及最終用戶
產品的最終用途
產品的出口目的地國家或地區
出口行為（包括交易幣種等）
因此，建議企業銜接中美兩地出口管制與制裁法律要求的規定，統一梳理業務經營中的合規風險，避免重復勞動或因重復勞動而產生結果的偏差。
（3）就企業的某一項涉美的出口交易（涉美因素包括但不限于產品中含有美國成分、客戶來自美國、交易幣種為美元等），建議同時做好有關《中國出口管制法》以及美國出口管制與制裁規定項下的涉及“許可證”的合規分析，以及相應的中美法律項下的風險梳理和篩查工作。
（4）建立側重點在于企業涉出口管制與制裁相關信息的內部保密措施。
《中國出口管制法》進一步明確要求“中國境內的組織和個人向境外提供出口管制相關信息，應當依法進行；可能危害國家安全和利益的，不得提供。”
因此，若企業內部存在涉出口管制相關信息，且從“實質重于形式”角度認為該等信息將影響、危害我國國家安全和利益的，且在目前新形勢下，則務必要建立側重點涉及特別信息的內部保密措施。
（5）繼續做好應對來自于美方出口管制與制裁風險的企業預案。
《中國出口管制法》中提及了“兩用物項”及“軍品”出口管理。若企業涉及該等管制物項的出口業務，或企業本身或業務含有其他涉敏因素，則一方面，建議做好上述內部合規工作、風險梳理、保密措施等，另一方面，亦建議提前做好未來應對來自美方政府管制或制裁的風險預案，包括但不限于，尋找涉美物料/技術的替代產品，分散企業涉美資產，做好金融方面的風險預案等。
綜上，我們認為，《中國出口管制法》的出臺為企業進一步做好出口管制的合規提供了法律依據，對于涉國際業務的且需適用美國出口管制與制裁規定的中國企業而言，同時做好中美法下的出口管制與制裁的合規工作也尤為重要，二者的合規梳理工作有時所指向的企業和其業務經營的事實情況可能亦是重疊的，在該情況下，更建議做好中美出口管制與制裁合規工作的銜接與貫通工作，做好國內國際趨勢的預判，以及應對未來潛在風險的預案。
參考資料：
[1] 見DOD Releases List of Additional Companies, in Accordance with Section 1237 of FY19 NDAA，
https://www.defense.gov/Newsroom/Releases/Release/Article/2328894/dod-releases-list-of-additional-companies-in-accordance-with-section-1237-of-fy/
[2]見
https://media.defense.gov/2020/Aug/28/2002486659/-1/-1/1/LINK_2_1237_TRANCHE_1_QUALIFIYING_ENTITIES.PDF
[3] 同上。
[4] 見
https://www.commerce.gov/news/press-releases/2020/08/commerce-department-further-restricts-huawei-access-us-technology-and
[5] http://tfs.mofcom.gov.cn/article/as/201706/20170602594467.shtml
[6] https://www.guancha.cn/politics/2019_12_30_529979.shtml
[7] http://tfs.mofcom.gov.cn/article/as/201706/20170602594467.shtml
[8] http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202010/14bf129dcf13430ab6570e9ad52fd875.shtml
[9] 見《中國出口管制法》第十一條：“出口經營者從事管制物項出口，應當遵守本法和有關法律、行政法規的規定；依法需要取得相關管制物項出口經營資格的，應當取得相應的資格。”
[10] 見《中國出口管制法》第十二條：“出口管制清單所列管制物項或者臨時管制物項，出口經營者應當向國家出口管制管理部門申請許可。”
[11] 見《中國出口管制法》第十二條：“出口管制清單所列管制物項以及臨時管制物項之外的貨物、技術和服務，出口經營者知道或者應當知道，或者得到國家出口管制管理部門通知，相關貨物、技術和服務可能存在以下風險的，應當向國家出口管制管理部門申請許可：（一）危害國家安全和利益；（二）被用于設計、開發、生產或者使用大規模殺傷性武器及其運載工具；（三）被用于恐怖主義目的。”
[12] 見《中國出口管制法》第十五條：“出口經營者應當向國家出口管制管理部門提交管制物項的最終用戶和最終用途證明文件，有關證明文件由最終用戶或者最終用戶所在國家和地區政府機構出具。”
[13] 見《中國出口管制法》第十八條：“出口經營者不得違反規定與列入管控名單的進口商、最終用戶進行交易。”
[14] 見《中國出口管制法》第二十一條：“出口經營者向國家兩用物項出口管制管理部門申請出口兩用物項時，應當依照法律、行政法規的規定如實提交相關材料。”
[15] 見《中國出口管制法》第二十三條：“國家實行軍品出口專營制度。從事軍品出口的經營者，應當獲得軍品出口專營資格并在核定的經營范圍內從事軍品出口經營活動。”
[16] 見《中國出口管制法》第二十五條：“軍品出口經營者在出口軍品前，應當向國家軍品出口管制管理部門申請領取軍品出口許可證。
軍品出口經營者出口軍品時，應當向海關交驗由國家軍品出口管制管理部門頒發的許可證件，并按照國家有關規定辦理報關手續。”
[17] 見《中國出口管制法》第二十四條：“軍品出口經營者應當根據管制政策和產品屬性，向國家軍品出口管制管理部門申請辦理軍品出口立項、軍品出口項目、軍品出口合同審查批準手續。重大軍品出口立項、重大軍品出口項目、重大軍品出口合同，應當經國家軍品出口管制管理部門會同有關部門審查，報國務院、中央軍事委員會批準。”
[18] 見《中國出口管制法》第二十六條：“軍品出口經營者應當委托經批準的軍品出口運輸企業辦理軍品出口運輸及相關業務。具體辦法由國家軍品出口管制管理部門會同有關部門規定。”
[19] 見《中國出口管制法》第二十七條：“軍品出口經營者或者科研生產單位參加國際性軍品展覽，應當按照程序向國家軍品出口管制管理部門辦理審批手續。”
[20] 見《中國出口管制法》第三十二條：“中華人民共和國境內的組織和個人向境外提供出口管制相關信息，應當依法進行；可能危害國家安全和利益的，不得提供。”
[21] 見《中國出口管制法》第十九條：“出口貨物的發貨人或者代理報關企業出口管制貨物時，應當向海關交驗由國家出口管制管理部門頒發的許可證件，并按照國家有關規定辦理報關手續。”
[22] 見《中國出口管制法》第二十條：“任何組織和個人不得為出口經營者從事出口管制違法行為提供代理、貨運、寄遞、報關、第三方電子商務交易平臺和金融等服務。”
[23] 見《中國出口管制法》第三十二條：“中華人民共和國境內的組織和個人向境外提供出口管制相關信息，應當依法進行；可能危害國家安全和利益的，不得提供。”
[24] 見《中國出口管制法》第三十二條：“中華人民共和國境內的組織和個人向境外提供出口管制相關信息，應當依法進行；可能危害國家安全和利益的，不得提供。”
[25] 見《中國出口管制法》第二十條：“任何組織和個人不得為出口經營者從事出口管制違法行為提供代理、貨運、寄遞、報關、第三方電子商務交易平臺和金融等服務。”
