大數據殺熟的法律規制
作者：吳衛明 2018-06-14近期，媒體報道了一位網友自述被大數據“殺熟”的經歷。據了解，他經常通過某旅行服務網站訂一個出差常住的酒店，長年價格在380元到400元左右。偶然一次，通過前臺了解到，淡季的價格在300元上下。他用朋友的賬號查詢后發現，果然是300元；但用自己的賬號去查，還是380元。這種情況被媒體稱為“大數據殺熟”。
“殺熟”之所以引起社會的廣泛關注，重要的原因在于，人們想當然的認為自己是老客戶，能夠獲得一定的優惠，或者至少是不差于其他人的待遇。一旦遭受“殺熟”，自然無法接受。
“殺熟”的原理在于大數據分析與用戶畫像的利用。大數據用戶畫像在差異化定價、風險定價方面有著重要的作用。根據用戶畫像，可以得出用戶的財產狀況、職業狀況、健康狀況、行為習慣、購買能力、購買意愿、出行頻次等信息，并對用戶的行為做出預測。比如，對于某個不喜歡比價、且購買能力強的用戶，就可以報出一個商品的最高價；而對于購買能力較弱，或者喜歡比價的用戶，可以報出一個低價，從而促進成交。因而，大數據的運用，在定價領域具有重大的作用。
我們知道，定價是企業重要的銷售策略，微觀經濟學中的“價格歧視”其本質也是研究商品的差異化定價問題。然而，在大數據應用下針對相同商品或服務的差異化定價是否只是一個商業的判斷問題？抑或是需要法律進行規制？
一、價格歧視的含義
價格歧視（price discrimination）是經濟學的一個概念，歧視二字，本身并沒有道德褒貶的判斷。一般指商品或服務的提供者在向不同的消費者提供相同商品或服務時，采用不同銷售價格。價格歧視在日常生活中比比皆是，比如針對不同購買量的用戶，往往采購量越大，單價越低。或者針對不同區域的消費者，采用不同的價格策略。最為典型的是看人出價，即根據不同購買能力，報出消費者能夠接受的最高價格，如果在這一價格成交，商家將獲得最大化的利潤。
據此，按照通行的觀點，價格歧視往往被分為三級：
一級價格歧視，即看人報價，報出對方能夠接受的最高價，攫取最大利潤；傳統商業社會中，游商采用這種方式比較多；
二級價格歧視，即根據批量大小定價，從而獲得最好的周轉率，批量大的消費者獲得實惠；從商家角度看，雖然單一商品獲利降低，但由于銷量增加，也可以獲得更大的利潤；
三級價格歧視，是根據銷售區域的不同進行差異化定價。
對于后面兩種價格歧視，因其具有一定合理性，且采購批量、采購地域會影響成交條件，商家的差異化定價不會導致消費者之間的不公平，法律并無干預的必要性。但對于一級價格歧視，則因其導致消費者之間的不公平，而存在較大爭議。
二、大數據殺熟的法律規制
大數據應用，如果產生價格歧視，是否需要規制？在理論與實務界存在爭議。一種觀點認為，大數據殺熟是企業濫用市場支配地位，法律應予以規制；另一種觀點認為，大數據殺熟本質是企業的定價權利，且殺熟的企業并不構成反壟斷法所說的市場支配地位，因此法律不應規制。
筆者認為，大數據殺熟使得一級價格歧視成為現實。在傳統的商業交易中，一級價格歧視往往只是理論上的一種假設，因為“明碼標價”是傳統商業一個通行的規則，我國《消費者權益保護法》對此有明確的規定。在店堂陳列的商品，如果明碼標價，所有消費者有機會同時看到報價，商家如果采用不同的銷售價格，輕則引起消費者反感，重則引發工商行政機關的行政處罰。這些因素，導致針對不同消費者的價格歧視很難實現。
但是在互聯網環境下，針對不同消費者的差異化定價成為可能。消費者在自己的網頁或手機終端看到的價格即使與其他消費者看到的價格不同，也很難被消費者及時發現。商家通過大數據用戶畫像的分析，對于消費者的購買意愿、購買習慣、購買能力可以做出精準的分析，并據此將一個較高的價格推送給消費者。隨著用戶使用頻次的提高，數據不斷積累，用戶畫像愈發精準，定價也愈發接近消費者可以承受的價格極限。在互聯網和大數據的幫助下，傳統商業社會中難以實現的一級價格歧視，在互聯網上輕松實現。
1、消費者權益保護法的規制
對于大數據殺熟，我國法律中已經有相應的規則進行規范。《中華人民共和國消費者權益保護法》第十九條規定：商店提供商品應明碼標價。該法第十條規定：消費者享有公平交易的權利。明碼標價意味著商品價格展示不應因為消費者不同而不同，由于不同的消費者看到的價格不同，因而大數據殺熟違反了明碼標價的原則。消費者權益保護法規定消費者獲得公平交易的權利，也從另一個角度說明了相同商品或服務的定價應一視同仁。
2、反壟斷法的規制
當然，如果實施大數據殺熟的商家具有《中華人民共和國反壟斷法》所說的市場支配地位，則大數據殺熟還會涉及到反壟斷法的規制問題。該法第十七條規定：禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為…（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。
如果商家具有市場支配地位，則需要判斷期價格歧視是否具有正當理由。如前所述，按照批量大小施行差異化定價，以及按照地域不同施行差異化定價，由于批量、地域已經成為商品或服務的變量，所以不同地域、不同采購批量的消費者實質上從商家得到的并非同質化的服務，且批量大小不同而帶來的周轉率、地域不同而帶來的運輸等成本，都可以成為差異化定價的合理理由。但僅僅是針對不同用戶的購買力或消費習慣而采用的差異化定價，則是利用消費者的信息不對稱獲取不正當利益，不能視為具有正當理由。
3、合同法的規制問題
大數據殺熟往往發生在訂票或旅游網站，這些網站事實上是為消費者與最終的實際服務提供者之間架設橋梁，商品或服務由最終的實際服務提供者提供，網站與消費者之間的法律關系屬于代理關系。網站提供給消費者的報價應為最終商家的真實報價，而非經過大數據算法得出的“可接受報價”。按照委托代理的原則，或者按照信托的原則，網站作為消費者的代理人，應真實的傳達最終商家的報價和折扣率，并在此基礎上獲得消費者的傭金或商家返傭金。因此，第三方網站的大數據殺熟，也存在違反委托代理原則的法律風險。
綜上，大數據是進行產品研發、目標客群分析、風險控制、精準營銷、差異化定價的重要方法和工具。但是，對于利用大數據和用戶畫像實施的差異化定價，即“大數據殺熟”，應審視其合法合規性，并做出相應的規范。作為互聯網企業，也應充分關注“殺熟”可能帶來的法律風險。
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