銀保監：追繳明星代言費、廣告費—關于廣告代言的責任與風險全梳理
作者：全開明 臧懌 2021-06-046月1日，銀保監會召開新聞發布會通報近期監管重點工作。銀保監會副主席梁濤表示，對已立案的999家網貸機構，依法協調公安、司法等部門加快審理進度。加快追贓挽損，依法追繳高管獎金和明星代言費、廣告費。
根據《廣告法》第六十二條， 廣告代言人明知或者應知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務作推薦、證明的，由市場監督管理部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。此項或可構成銀保監會協調公安、司法等部門加快審理進度。加快追贓挽損，依法追繳高管獎金和明星代言費、廣告費的法理依據。
一、“知名”+“可識別”廣告代言人范圍之廣——品牌推薦官、網紅帶貨主播均可能被認定為代言人 廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。代言人以其自身知名度或商業價值為廣告提供實用擔保和保證，如果代言的商品或服務出現問題，直接影響到代言人的形象，代言人選擇代言廣告時應充分考慮法律合規、社會評價等因素。 但是隨著流量時代到來，一個品牌往往除了代言人之外，還有諸如“品牌體驗官”、“品質推薦官”、“品牌摯友”、“品牌大使”“首席體驗官”“明星體驗官”甚至網紅帶貨主播以自己的名義進行推薦都可能被認定為代言人。 《浙江省工商行政管理局關于廣告監管執法有關問題的指導意見》明確規定“（三）普通人在廣告中顯示身份且利用其形象為商品、服務作了推薦、證明的，一般應認定為廣告代言人；僅在廣告中扮演特定角色，不表達獨立推薦證明意圖的，一般不認定為是廣告代言人。知名人物的形象在廣告中出現且能夠被消費者識別，一般應認定為廣告代言人。”因此，“知名”、“可識別”往往成為代言人判斷的重要依據，而非僅僅是明確出現“代言人”字眼。 二、非所有人均可成為代言人，非所有廣告均可以代言——禁止使用代言人的10大類情形 禁止使用代言人的10大類情形中，涉及代言人資格問題的主要有：不得利用不十周歲的未成年人作為廣告代言人與不得利用在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自人、法或者其他組織作為廣告代言人。 根據《廣告法》不得利用不十周歲的未成年人作為廣告代言人。此時需要結合前文“知名”“可識別”的標準進行判斷。如在《至初牛奶貿易（上海）有限公司涉嫌利用童星代言發布違法廣告案》（案號：滬工商檢處字〔2018〕第320201810009號）藝人胡可參與當事人舉辦的品牌網絡直播活動，安吉（當時年齡未滿十周歲）也隨其一起參與了直播活動。市場監管部門認為安吉系參加過相關綜藝節目、春晚等電視節目的具有一定知名度的小明星，當事人使用安吉的形象和姓名的行為，系利用安吉的公眾影響力為自己銷售的奶粉產品做推薦和證明，符合《中華人民共和國廣告法》第二條第五款關于廣告代言人的規定。因而罰款 100000元。 此外，禁止使用代言人或禁止推薦、證明的廣告總結如下： 三、虛假廣告中作推薦、證明，明星、知名藝人乃至網紅主播可能面臨嚴重后果 （一）與廣告主承擔連帶責任——理論與司法實踐的差距 《廣告法》第56條第2款規定，關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任；第56條第3款規定，對于關系消費者生命健康的商品或者服務以外的虛假廣告，廣告代言人明知或者應當知道虛假廣告仍然代言的應當與廣告主承擔連帶責任。 對于第56條第3款規定，需要舉證證明代言人明知或應當知道是虛假廣告而進行推薦，但是這個證據本身是很難取得的，在以往的司法實踐中，很少有明星代言人因該條內容而承擔連帶賠償責任。 （二）三年代言資格的喪失 根據《廣告法》第三十八條第三款，對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人。 盡管在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰的代言人在實踐中數量較少，但一旦被處罰，則將面臨三年代言資格的喪失。 （三）沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款 2021年3月31日上海市市場監督管理局滬市監總處〔2021〕322021000048號行政處罰決定書中，藝名為“西西”佟珊珊涉嫌違法代言廣告，沒收違法所得0.9290萬元，罰款9.2900萬元。此案例較為新穎，由此可見，市場監管部門部門已經開始注意并關注明星、知名藝人乃至網紅主播的違法代言。 此次銀監會對已立案的999家網貸機構，依法追繳高管獎金和明星代言費、廣告費亦體現了此種傾向，即對于涉眾較廣、影響較為惡劣、關系消費者眾多的案件，后續可能加強監管，并按照《廣告法》第六十一條進行處罰。
