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6月2日，上海證券交易所（“上交所”）發(fā)布公告，蘇州敏芯微電子技術(shù)股份有限公司（“敏芯股份”）科創(chuàng)板首發(fā)過會，這是敏芯股份第二次上會。時間回到4月22日，上交所發(fā)布《科創(chuàng)板上市委2020年第22次審議會議公告》，預(yù)告了敏芯股份將在4月30日上會。不過，4月30日當(dāng)天，科創(chuàng)板股票上市委員會（“上市委”）發(fā)布公告，因敏芯股份在本次上市委審議會議公告發(fā)布后出現(xiàn)重大事項，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，取消了敏芯股份的上會安排。所謂的“重大事項”其實就是敏芯股份與競爭對手歌爾股份有限公司（“歌爾股份”）之間的專利訴訟案件。

此次敏芯股份上會雖成功通過，但在審議會議上，科創(chuàng)板上市委充分關(guān)注敏芯股份所涉及的上述訴訟情況，要求敏芯股份進(jìn)一步詳細(xì)披露有關(guān)訴訟爭議情況，同時問詢了訴訟的進(jìn)展、不利訴訟結(jié)果的影響以及相關(guān)的投資保護(hù)措施（如有）等。

在回復(fù)審核問詢函時，敏芯股份表示，公司目前涉及的侵權(quán)訴訟及權(quán)屬訴訟均不涉及公司主要資產(chǎn)或核心技術(shù)，對公司財務(wù)報表與生產(chǎn)經(jīng)營不構(gòu)成重大不利影響；公司的專利風(fēng)險控制機(jī)制保證公司不存在侵權(quán)情況；已初步取得的結(jié)果及外部證據(jù)證明公司敗訴風(fēng)險很小；專利訴訟即使敗訴，也不會因此對公司產(chǎn)生重大不利影響，不會影響公司持續(xù)經(jīng)營能力。這為公司順利過會奠定了基礎(chǔ)。

敏芯股份“帶訴過會”的背后不禁讓我們思考：目前在注冊制充分強(qiáng)調(diào)信息披露的大環(huán)境下，帶著未決訴訟申報上會到底會對發(fā)行人產(chǎn)生多大的影響？

我們分別從主板/中小板、注冊制創(chuàng)業(yè)板（2020年6月12日正式落地）及科創(chuàng)板中梳理涉及對發(fā)行人持續(xù)經(jīng)營可能產(chǎn)生重大不利影響的訴訟的相關(guān)條文。

《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法（2018修正）》第二十八條：“發(fā)行人不存在重大償債風(fēng)險，不存在影響持續(xù)經(jīng)營的擔(dān)保、訴訟以及仲裁等重大或有事項。”第三十條：“發(fā)行人不得有下列影響持續(xù)盈利能力的情形：（五）發(fā)行人在用的商標(biāo)、專利、專有技術(shù)以及特許經(jīng)營權(quán)等重要資產(chǎn)或技術(shù)的取得或者使用存在重大不利變化的風(fēng)險。”

《創(chuàng)業(yè)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》第十二條：“發(fā)行人業(yè)務(wù)完整，具有直接面向市場獨立持續(xù)經(jīng)營的能力：……（三）不存在涉及主要資產(chǎn)、核心技術(shù)、商標(biāo)等的重大權(quán)屬糾紛，重大償債風(fēng)險，重大擔(dān)保、訴訟、仲裁等或有事項，經(jīng)營環(huán)境已經(jīng)或者將要發(fā)生重大變化等對持續(xù)經(jīng)營有重大不利影響的事項。”

《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》第十二條：“發(fā)行人業(yè)務(wù)完整，具有直接面向市場獨立持續(xù)經(jīng)營的能力：……（三）發(fā)行人不存在主要資產(chǎn)、核心技術(shù)、商標(biāo)等的重大權(quán)屬糾紛，重大償債風(fēng)險，重大擔(dān)保、訴訟、仲裁等或有事項，經(jīng)營環(huán)境已經(jīng)或者將要發(fā)生重大變化等對持續(xù)經(jīng)營有重大不利影響的事項。”

2020年6月10日，證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部對《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答》部分條款進(jìn)行了補(bǔ)充完善和修訂。其中，問題13提到：“對于發(fā)行人的訴訟或仲裁事項，應(yīng)如何進(jìn)行核查和信息披露？”，解答如下：

（1）發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在招股說明書中披露對股權(quán)結(jié)構(gòu)、生產(chǎn)經(jīng)營、財務(wù)狀況、未來發(fā)展等可能產(chǎn)生較大影響的訴訟或仲裁事項，包括案件受理情況和基本案情，訴訟或仲裁請求，判決、裁決結(jié)果及執(zhí)行情況，訴訟或仲裁事項對發(fā)行人的影響等。如訴訟或仲裁事項可能對發(fā)行人產(chǎn)生重大影響，應(yīng)當(dāng)充分披露發(fā)行人涉及訴訟或仲裁的有關(guān)風(fēng)險。

（2）保薦機(jī)構(gòu)、發(fā)行人律師應(yīng)當(dāng)全面核查報告期內(nèi)發(fā)生或雖在報告期外發(fā)生但仍對發(fā)行人產(chǎn)生較大影響的訴訟或仲裁的相關(guān)情況，包括案件受理情況和基本案情，訴訟或仲裁請求，判決、裁決結(jié)果及執(zhí)行情況，訴訟或仲裁事項對發(fā)行人的影響等。

發(fā)行人提交首發(fā)申請至上市期間，保薦機(jī)構(gòu)、發(fā)行人律師應(yīng)當(dāng)持續(xù)關(guān)注發(fā)行人訴訟或仲裁的進(jìn)展情況、發(fā)行人是否新發(fā)生訴訟或仲裁事項。發(fā)行人訴訟或仲裁的重大進(jìn)展情況以及新發(fā)生的對股權(quán)結(jié)構(gòu)、生產(chǎn)經(jīng)營、財務(wù)狀況、未來發(fā)展等可能產(chǎn)生較大影響的訴訟或仲裁事項，應(yīng)當(dāng)及時補(bǔ)充披露。

（3）發(fā)行人控股股東、實際控制人、控股子公司、董事、監(jiān)事、高級管理人員和核心技術(shù)人員涉及的重大訴訟或仲裁事項比照上述標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

（4）涉及主要產(chǎn)品、核心商標(biāo)、專利、技術(shù)等方面的訴訟或仲裁可能對發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營造成重大影響，或者訴訟、仲裁有可能導(dǎo)致發(fā)行人實際控制人變更，或者其他可能導(dǎo)致發(fā)行人不符合發(fā)行條件的情形，保薦機(jī)構(gòu)和發(fā)行人律師應(yīng)在提出明確依據(jù)的基礎(chǔ)上，充分論證該等訴訟、仲裁事項是否構(gòu)成本次發(fā)行的法律障礙并審慎發(fā)表意見。

從上述部門規(guī)章的相關(guān)條文中，我們不難發(fā)現(xiàn)，監(jiān)管部門在發(fā)行人IPO過程中對未決訴訟問題的審核重點一般在于該等訴訟是否會對發(fā)行人產(chǎn)生重大不利影響，進(jìn)而影響發(fā)行人的持續(xù)經(jīng)營或者知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬糾紛是否會影響發(fā)行人的持續(xù)盈利能力。

在IPO核準(zhǔn)制的年代，擬IPO企業(yè)若在申報階段存在重大不利影響的未決訴訟，往往會構(gòu)成上市的實質(zhì)性障礙。而對于涉及專利訴訟的擬IPO企業(yè)，發(fā)審委往往會以比較審慎和保守的態(tài)度應(yīng)對，通常都會等到訴訟終結(jié)之后才繼續(xù)企業(yè)的IPO進(jìn)程。但正如證監(jiān)會有關(guān)負(fù)責(zé)人于2019年6月28日所表示的，注冊制是一種不同于審批制、核準(zhǔn)制的證券發(fā)行監(jiān)管制度，它的基本特點是以信息披露為中心，通過要求證券發(fā)行人真實、準(zhǔn)確、完整地披露公司信息，使投資者可以獲得必要的信息對證券價值進(jìn)行判斷并作出是否投資的決策，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對證券的價值好壞、價格高低不作實質(zhì)性判斷。為此，我們理解，注冊制的推行進(jìn)一步提升了交易所對待未決訴訟問題的包容性。

眼下，科創(chuàng)板如火如荼，而在科創(chuàng)板上市的企業(yè)以科技創(chuàng)新企業(yè)為主，由于這類高科技企業(yè)依賴專利技術(shù)發(fā)展的特性，企業(yè)面臨的訴訟糾紛大多為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域（特別是專利方面）。這是該類型企業(yè)所無法避免的一個問題，若敗訴可能會帶來賠償問題以及專利權(quán)的喪失，這必然會影響公司的核心競爭力以及未來的經(jīng)營穩(wěn)定性。那么企業(yè)涉訴會必然阻礙IPO上市的步伐嗎？我們先來看看以下幾則案例。

除敏芯股份外，我們還檢索到如下二則“帶訴過會”的案例。

（一）晶豐明源

2019年7月23日，科創(chuàng)板開市交易第二日，上交所官網(wǎng)公告稱，因上海晶豐明源半導(dǎo)體股份有限公司（“晶豐明源”）在科創(chuàng)板上市委審議會議公告發(fā)布后出現(xiàn)涉訴事項，根據(jù)相關(guān)規(guī)則規(guī)定，取消審議晶豐明源發(fā)行上市申請，成為科創(chuàng)板首家取消審核案例。晶豐明源此次涉訴與其競爭對手矽力杰半導(dǎo)體技術(shù)（杭州）有限公司（“矽力杰”）此前發(fā)起的一起發(fā)明專利侵權(quán)訴訟有關(guān)。

在最后一輪問詢回復(fù)中，晶豐明源將自己的產(chǎn)品和優(yōu)勢與主要競爭對手矽力杰進(jìn)行了全方位的比對，列明了自己與矽力杰競品主要技術(shù)指標(biāo)對比詳細(xì)情況，通過對比兩類競爭產(chǎn)品證明晶豐明源在智能LED產(chǎn)品的技術(shù)優(yōu)勢，側(cè)面展示了晶豐明源與矽力杰在專利訴訟中的信心。同時，晶豐明源還強(qiáng)調(diào)，涉案專利不涉及核心技術(shù)，上述訴訟案件不構(gòu)成對發(fā)行人業(yè)務(wù)經(jīng)營或收入實現(xiàn)的重大影響，也不構(gòu)成對發(fā)行人財務(wù)狀況或經(jīng)營成果的重大影響。

2019年8月26日晚間，上交所發(fā)布科創(chuàng)板上市委第19次審議會議結(jié)果，同意晶豐明源的首發(fā)上市申請。2019年10月14日，晶豐明源（證券代碼：688368）正式登陸科創(chuàng)板。

（二）鴻合科技

成立于2010年的鴻合科技股份有限公司（“鴻合科技”），在2019年1月IPO的最關(guān)鍵時刻，遭遇同行業(yè)企業(yè)廣州視源電子科技股份有限公司（“視源股份”）（002841.SZ）的專利訴訟“狙擊”，后者分別在國內(nèi)與海外發(fā)起訴訟，要求鴻合科技停產(chǎn)、停售訴訟中涉及的專利產(chǎn)品，并主張巨額侵權(quán)賠償。

關(guān)鍵時刻蒙上專利訴訟陰影的鴻合科技，就在不被市場看好的情況下，最終在2019年4月4日發(fā)布的《第十八屆發(fā)審委2019年第15次會議審核結(jié)果公告》中宣告了IPO“闖關(guān)成功”，上演了一場“負(fù)案過會”大逆轉(zhuǎn)。究其原因，我們發(fā)現(xiàn)，視源股份在這次“阻擊”鴻合科技IPO的專利訴訟過程中，行業(yè)競爭的色彩十分濃重。由于上會在即，監(jiān)管部門顯然也注意到了視源股份“明顯”妨礙鴻合科技過會的意圖，從而對專利糾紛進(jìn)行了相對理性和謹(jǐn)慎的評估，沒有放大專利訴訟對鴻合科技的負(fù)面影響，也沒有因此中斷其IPO進(jìn)程，使得這起疑似的惡意訴訟沒有得逞。

鴻合科技（證券代碼：002955）于2019年5月23日登陸深圳證券交易所中小企業(yè)板。

通過研究敏芯股份、晶豐明源和鴻合科技的三則過會案例，我們總結(jié)了以下三點企業(yè)可“帶訴過會”的原因分析。

（一）訴訟不是干擾發(fā)行人合法權(quán)益的工具

從上述三個案例中，我們不難看出，為了阻止競爭對手成功上市，知識產(chǎn)權(quán)訴訟，特別是專利訴訟已成為阻礙競爭對手經(jīng)營發(fā)展的重要策略。監(jiān)管審核部門對于這種商業(yè)意圖明顯的“專利戰(zhàn)”也一定也會結(jié)合招股說明書、中介機(jī)構(gòu)給出的意見等首發(fā)上市材料盡到詳盡審查的義務(wù)。若訴訟情況本質(zhì)上屬于同業(yè)競爭對手的打壓手段，那么該情況并不會對企業(yè)上市發(fā)行審核造成影響。

2019年6月17日，上海市高級人民法院發(fā)布《上海市高級人民法院關(guān)于服務(wù)保障設(shè)立科創(chuàng)板并試點注冊制的若干意見》（“《若干意見》”）。《若干意見》第12條強(qiáng)調(diào)，將強(qiáng)化涉科創(chuàng)板公司知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。審慎處理涉發(fā)行上市審核階段的科創(chuàng)企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛，加強(qiáng)與上海證券交易所的溝通協(xié)調(diào)，有效防范惡意知識產(chǎn)權(quán)訴訟干擾科創(chuàng)板順利運行。

（二）企業(yè)涉訴情況風(fēng)險可控，對于企業(yè)持續(xù)經(jīng)營未產(chǎn)生重大影響

這里的涉訴情況主要分為兩類：一類是已決訴訟。針對這類訴訟，由于需要承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)已明確，對于企業(yè)持續(xù)經(jīng)營的影響可預(yù)見，對于企業(yè)IPO上市時的影響程度較小；另一類是未決訴訟。根據(jù)《中華人民共和國會計法》第十九條：“單位提供的擔(dān)保、未決訴訟等或有事項，應(yīng)當(dāng)按照國家統(tǒng)一的會計制度的規(guī)定，在財務(wù)會計報告中予以說明。”或有訴訟在財報中可能體現(xiàn)在“或有負(fù)債”或者“預(yù)計負(fù)債”中，未來可能會對公司的持續(xù)經(jīng)營產(chǎn)生不利影響。但是對于高科技企業(yè)而言，若自身研發(fā)技術(shù)過硬，已建立起了自己的核心的技術(shù)，企業(yè)有著完整的知識產(chǎn)權(quán)專利保護(hù)體系，未來敗訴可能性較小，或者企業(yè)對特定的專利或技術(shù)沒有形成依賴，訴訟情況所帶來的風(fēng)險在可控范圍內(nèi)，對企業(yè)的持續(xù)經(jīng)營影響較小，那么只要如實披露企業(yè)涉訴情況，并不會必然給企業(yè)IPO上市審核帶來影響。

（三）發(fā)行人、保薦機(jī)構(gòu)及發(fā)行人律師的說明/回復(fù)思路

根據(jù)相關(guān)案例的公開資料顯示，若擬IPO企業(yè)存在未決訴訟情況，發(fā)行人、保薦機(jī)構(gòu)及發(fā)行人律師的說明/回復(fù)思路也極其關(guān)鍵。通常的處理思路總結(jié)如下：1）充分說明未決訴訟發(fā)生的事實情況及訴訟進(jìn)展；2）說明發(fā)行人如何有效應(yīng)對未決訴訟，是否采取了必要的應(yīng)對措施；3）通過分析未決訴訟的各種情況出現(xiàn)的可能性來判斷各種情況對發(fā)行人是否會產(chǎn)生重大不利影響；4）結(jié)合案件的各種可能性做好充分謹(jǐn)慎的計提壞賬準(zhǔn)備；5）對各訴訟結(jié)果予以測算及分析，說明訴訟金額占發(fā)行人經(jīng)審計財務(wù)數(shù)據(jù)的比例較小或?qū)Πl(fā)行人影響較小，最終得出未決訴訟對發(fā)行人不構(gòu)成重大實質(zhì)性影響。

我們理解，如果發(fā)行人存在未決訴訟，對于監(jiān)管部門而言，其審核的重點并不在于這個訴訟情況本身的存在與否，而是訴訟所帶來的風(fēng)險的可控性以及該訴訟對于發(fā)行人的實質(zhì)影響大小。

因此，對于擬在A股（尤其是科創(chuàng)板、注冊制創(chuàng)業(yè)板）上市的企業(yè)而言，我國監(jiān)管部門對待未決訴訟的態(tài)度系決定企業(yè)能否順利過會的重要因素之一。在注冊制大趨勢下，信息的全面披露的重要性不言而喻，對于發(fā)行人而言，所要做的就是對訴訟的發(fā)生及進(jìn)展情況進(jìn)行如實的說明，特別是針對未決訴訟可能會對企業(yè)的持續(xù)經(jīng)營帶來的影響作出合理的預(yù)判，并給出相應(yīng)的應(yīng)對措施。我們建議，企業(yè)不能因為擔(dān)心涉訴情況可能會導(dǎo)致監(jiān)管層關(guān)注而不進(jìn)行完整披露或僅做部分披露。

而對于監(jiān)管層而言，也要堅持注冊制改革大背景下注重信息披露的理念，重點關(guān)注未決訴訟是否會影響發(fā)行人持續(xù)經(jīng)營的實質(zhì)性問題。在信息充分披露、中介機(jī)構(gòu)和發(fā)行人均承擔(dān)合理責(zé)任的情況下，企業(yè)涉訴不應(yīng)成為阻礙發(fā)行人上市的“絆腳石”。