公司與高管“業績對賭”--在冰與火中角逐
作者：薛燕 2024-11-20引言：“對賭協議”又稱“估值調整協議”，一般指私募股權投資方為了保障資金安全及利益最大化所設定的投資方法。是指投資方與融資方在達成股權性融資協議時，為解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息的不對稱以及投資成本而設計的包括股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協議。隨著企業管理方式的變革，某些企業將對賭的形嫁接到企業股東、董事、高級管理人員的激勵、獎懲、沖擊業績中，與其簽署具有“對賭”特點的協議。一旦發生糾紛，雙方各執一詞，該協議性質、效力均決定著人民法院如何適法和公正處理？判決結果亦對后續實務產生影響。本案例針對此類糾紛進行分析思考并以各方主體立場提出應對，以期服務于實務。
案例簡介
2022年5月，甲作為乙舞蹈教育培訓機構的西北地區負責人與公司簽訂2023年度目標任務書，約定負責地區人員工資、社保、宣傳費、課時費等公司運營費用占所完成業績比例不得大于15.9%，如超出15.9%部分由甲自行承擔，不足15.9%則由甲自行分配。甲2023年度完成業績5000余萬元，按照約定運營費用支出不應超過795萬元，但實際運營費用支出1500余萬元，超支705余萬元。乙公司向法院起訴要求甲支付超出運營費用705余萬元。
一審法院審理認為，乙舞蹈教育培訓公司與甲簽訂的目標任務書具有對賭協議的性質。乙公司將其經營風險以目標任務書的形式和約定轉嫁給甲，實質系免除自己的法定責任、排除甲的合法權益，該約定因違反法律規定被認定為無效。同時，甲雖在擔任區域負責人期間雖實際支出運營費用占比大于15.9%，但按照目標任務書約定，甲工資收入60萬元，但需向公司支付運營費用705余萬元，有失公允。判決駁回乙公司訴訟請求。
案件探析
締約主體進行“業績對賭”，簽訂“對賭協議”實踐中頻發于股權投融資領域，系為了滿足實體企業、特別是科技創新類企業融資需求而生。對賭的主體主要有投資方與目標公司、投資方與目標公司的股東、投資方與目標公司的實際控制人，對賭的內容主要源于目標公司未來發展不確定性，一般約定由目標公司完成特定業績指標、或者完成IPO上市等經營目標，旨在投資方考察及激勵被投資目標公司的經營能力，以實現其投資收益回報。如果被投資企業未完成約定的業績目標，投資方將行使對賭條款賦予其的權利，要求對賭主體或者其他回購方贖回股權或者進行現金補償，以保證其資金安全。自《九民會議紀要》實施以來，司法實務中對于“對賭協議”從效力否定、嚴格管制已轉為根據實務中的實際履行情況具體判斷，加之新《公司法》正式實施后，定向減資、定向利潤分配的規定均為目標公司股權回購或現金補償勾勒出新的局面。
由此，嘗到甜頭的投融資公司將該對賭形式及類似內容運用到公司內部，衍生出了公司與股東、董事、高管簽訂的業績對賭協議。類同本案，公司與高管簽訂目標責任書，約定運營費用及業績比例達標，否則扣劃薪資或賠償公司。一審法院認為該協議具有“對賭協議”的性質，引發思考、頗值商榷，該協議性質為何？效力怎樣？適用法律依據為何？均需得以明確才能實質解決由此引發的實務糾紛，判決公正適法。
一、公司內部簽訂類似“業績對賭”協議性質法律適用困境。
準確認定合同性質是人民法院審理案件的基礎，也是厘清締約各方權責、正確適用法律的關鍵。公司內部簽訂“對賭協議”，從締約目的而言，一般是為了激勵相關人員創造業績、獎懲并用、避免人浮于事，初衷無疑是積極的。從協議約定內容而言，一般為“業績指標”或“業績考核”，對完成公司相應業績提出要求，如未達到，解除合同、扣發工資或獎金，諸如“保證×年達到×萬元業績，如達成到該業績標準，超過×部分，公司給付×元；如未達到，則差額部分需對公司進行補償。”或類同本案“保證對公司運營費用占所完成業績比例不得大于×元，如超出部分自行承擔，公司先行承擔的，向乙方追償，不足部分自行分配。”等等。從協議形式表現來看，相關主體有單獨簽訂“承諾書”“軍令狀”、亦有在相關合同中增設該業績條款，鮮見以“對賭協議”作為合同名稱。
合同主要條款是判斷各方權利義務、合同性質的核心要素，以上協議內容大多均基于公司業績要求，但鑒于與公司締結的主體不同、主體身份產生的權利義務不同、必然影響合同性質，適用法律亦有所區別。
1、公司與高級管理人員“對賭”。根據《公司法》第二百六十五條第（一）項規定“高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。”實務中，有限責任公司高級管理人員是指執行公司出資人的決策，擁有執行權或一定程度的決策權，掌握著公司內部管理或外部業務的核心信息，并決定公司的決策及發展方向的特定人群。根據《勞動合同法》第二條規定，高級管理人員所任職的公司屬于該條規定的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織，即用人單位；高級管理人員作為勞動者，二者簽訂勞動合同，具有勞動合同關系。公司高級管理人員雖具有對公司事務一定的決策權，但因其與公司之間存在勞動合同關系，即便合同中約定“業績對賭”條款或另行簽訂《業績承諾》，但由于締約主體系用人單位和勞動者，且受勞動合同法的規制，該協議性質實為薪酬獎懲的勞動合同或勞動合同條款，而非平等主體締結的以融資為目的“對賭”，應受《勞動法》《勞動合同法》規制，而非《民法典合同編》或《公司法》所規制。
2、公司與董事、監事“對賭”。根據《公司法》及《公司法司法解釋五》的規定，有限責任公司董事、監事由公司股東會選舉產生、組成董事會為公司內部決策機構、組成監事會為內部監督機構。以董事為例，董事根據職責不同相應履職，公司與內部董事之間存在委任關系，董事接受公司委托利用“商業判斷規則”決策治理。司法實務中，董事與公司之間是否僅存在委任關系而排斥勞動關系存在爭議，主要根源在于我國勞動合同法規定了“用人單位”和“勞動者”這一對向主體，而非“雇主”與“雇員”。而董事不屬于勞動合同法所規制的五類用人單位、但因其身份和職能的特殊性是否屬于勞動者在司法實務中存極大爭議。（2020）最高法民再50號民事判決書“裁判要旨”實質為以上爭議定分，即“公司與董事之間形成委任關系，但并不排斥勞動合同關系的存在，二者在符合特定條件時還可以同時構成勞動合同法上的勞動合同關系。”
在我國有限責任公司普遍存在董事、高管兼任、身份混同的情形，為了保護董事在特殊情形下具有勞動者身份的合法權益，在其與公司因辭退、報酬產生爭議時，絕大多數法院判決認定雙方存在勞動關系。由此，董事與公司簽訂類似“對賭”協議或約定該條款，亦非《民法典合同編》或《公司法》所規制。
3、公司與股東“對賭”。公司股東是對公司出資、持有公司股份的自然人或法人組織，同時亦是公司剩余資產的所有者。公司股東享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利，與公司之間不存在用人單位和勞動者之間的關系，如與公司簽訂具有類似“對賭”內容的協議，約定業績達標數額，如不滿足在盈余分配中扣劃，根據《公司法》第二百一十條第四款及《公司法》第二十一條所規定，該約定如不存在股東濫用權利、損害公司利益或其他違法情形、不違背股東平等保護原則，應為平等主體所締結、合法有效，納入《民法典合同編》的視野，適用相應法律規定予以規制。
4、身份混同。股東兼任董事、股東兼任高級管理人員、董事兼任高級管理人員情形多發于有限責任公司。由于身份混同，公司與以上多重身份的人員簽訂含有以上“業績對賭”內容的協議，性質為何、受何種法律規制，實務中爭議最大。公司為了經營管理需要和便利、節省開支成本，相關人員多重身份為實務常態，判斷公司與其締結的協議性質以及如何適法應首先區分該人員是以何身份締結該協議。股東基于特殊身份爭議不大，主要出現在董事兼任公司高級管理人員時，締結類似協議時的身份，如其作為董事身份締結，并與公司僅存在委任關系的情形下，該協議性質應進入《公司法》視野檢視、納入《民法典合同編》規制；如與公司同時存在勞動合同關系，以高級管理人員身份締結，則應為《勞動法》《勞動合同法》所調整。
公司與內部人員簽訂含有類似“業績對賭”的協議或條款，需要注意的是，董事、監事、高級管理人員本就屬于《公司法》第一百七十九條規制的對公司負有忠實、勤勉、守法合章義務的主體，對其履職是否符合公司法規定及“歸入權”或對公司“賠償損失”均有法律規定，與以上具有類似“業績對賭”的協議規制屬于不同的法律范疇，實務中應予區分。
二、公司內部簽訂類似“業績對賭”的效力不能一概否定
公司與內部董事、監事、高級管理人員簽訂類似本案“業績對賭”協議，該人員雖具有一定的公司決策權、管理權，但并非勞動合同法所規制的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位、國家機關、社會團體五類用人單位。高級管理人員作為勞動者與公司簽訂勞動合同，對類似協議效力適用《勞動合同法》判斷爭議不大。
最為特殊的是身份混同的公司內部董事，公司法既懇認了公司與董事之間的委任關系，又與勞動合同法規定的“勞動者”界限不明，加之實務中，除卻獨立董事，職工董事、內部董事兼任部門經理、財務經理極為普遍，大多均簽有勞動合同，一旦合同約定類似“業績對賭”條款或單獨簽訂“業績對賭”的承諾，則類似合同性質人民法院傾向于從保護勞動者角度認定為勞動合同關系，并根據《勞動合同法》的規定進行判決。《勞動合同法》第一條規定該法的立法目的是為了明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系的規定。第三條規定，訂立勞動合同應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則；以及第二十六條第（二）項規定用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的合同無效。公司身份混同的內部董事、高級管理人員如與公司簽訂類似“業績對賭”的協議，如存在公司免除屬于自己的法定責任、轉嫁經營風險、排除勞動者合法權利的合同將被認為為無效或部分無效。
公司與股東簽訂類似“業績對賭”協議，基于股東出資且為公司剩余財產的所有者，與勞動者身份完全區隔，筆者認為應納入《公司法》《民法典合同編》的規定審查合同效力，亦非一概否定。首先，《公司法》的主要目的是規范公司組織和行為的組織行為法，涉及交易行為及效力的認定應納入《民法典合同編》的規范范疇；其次，《民法典合同編》從正反兩方面規定了合同的效力，行為人具有相應的民事行為能力、意思表示真實、不違背法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗合同有效；相應的，無民事行為能力人、違反法律、行政法規強制性規定、違背公序良俗、虛假意思表示、惡意串通損害他人合法權益締結的合同無效。股東與公司締結的相應協議是否存在以上情形，合同編不存在具體規定，僅有原則性規定，應復回歸至公司法檢視。第三，《公司法》對股東享有的權利，諸如選擇管理者、盈余分配、參與決策予以規定，對股東履行的義務亦予以規制，諸如出資義務、出資形式、不得抽逃出資、依法合規減資等等。公司與股東雖可簽訂類似“業績對賭”協議，但是否存在借此抽逃出資、違法減資，濫用股東權利損害公司債權人利益等情形，仍應依據《公司法》相關規定予以判定。如不存在以上情形，應當肯定其協議效力。
本案，乙舞蹈培訓機構提起訴訟，將實質為勞動合同糾紛轉變為民商事合同糾紛。一審法院審理認為乙舞蹈教育培訓公司與甲簽訂的目標任務書具有對賭協議性質值得商榷，正如以上所述，“對賭協議”一般發生于投融資領域，滿足實體企業融資需求、為平等主體權衡利弊、反復協商簽訂。而本案乙培訓公司與甲高級管理人員存在勞動合同關系，甲以其在乙公司提供腦力勞動等換取生活資料和收入來源，該協議具有勞動合同的性質，該條款實質為工資、獎金或補助勞動收入條款。基于乙公司與甲系勞動合同關系、談判地位本就存在不平等性，簽訂協議約定公司運營費用的比例由勞動者進行自擔或補償，實質將本應由作為自主經營、自負盈虧經濟主體的用人單位在經營過程中產生的或有經營風險轉嫁于勞動者承擔，違反了法律規定，排除勞動者合法權益的協議約定無效。
勞動者用勞動獲取生活資料，用人單位支付勞動報酬無可厚非，對于勞動者的獎懲用人單位完全可以制定規章制度或在勞動合同中明確約定，而非刻意將勞動關系產生的爭議轉化為民商事合同關系，借業績要求轉移或分擔商業經營風險。
三、從“對賭”到“對標”，由“扣減”變“獎懲”
公司與內部人員簽訂類似“業績對賭”承諾或條款，核心目的是為了促進公司經營并激勵相關人員。最常見情形是：公司與銷售人員簽訂“軍令狀”或“承諾書”，每年約定業績數額，如未達到，解除合同、扣減工資或獎金。該合同性質根據約定內容、締結主體、實際履行綜合判定，合同效力根據具體內容予以區隔，并非一概否定其效力。對于公司而言，既要達到激勵內部相關人員、不斷創造業績，又要獎懲分明，相關“業績對賭”的約定應當注意邊界，實質不能存在免除公司自身法定責任、排除勞動者合法權益或損害公司利益的情形。
1、對于公司而言：（1）董事、高級管理人員或身份交叉的人員簽訂類似“業績對賭”合同或條款，應當注意嚴格按照勞動法、勞動合同法的規定，遵循合法、公平、平等自愿、誠實信用的原則，保護勞動者的合法權益，不能類同本案，將本應由公司在經營中產生的人員工資、社保、宣傳費、課時費等運營成本和風險費用變相轉移至勞動者承擔，并將勞動者以勞動換取生產資料的工資、獎金作為承擔其自身風險的籌碼。乙公司起訴甲支付運營費用705余萬元即為典型的轉移自身經營風險的情形。
公司應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者依法享有勞動權利、尤其是保障勞動權利最為核心的勞動者獲取勞動報酬的權利，將“對賭”到“對標”，按照相應制度進行獎懲，而非不明不白的“偷梁換柱”、最終雞飛蛋打。
（2）股東簽訂類似“業績對賭”合同，原則上法律并不禁止，但應注意股東身份的特殊性，該協議簽訂是否存在股東濫用權利、損害公司、債權人利益，或利用協議抽逃出資、違法減資等為法律所禁止合同無效的情形。
公司應當充分發揮股東會、董事會、監事會的職能，根據公司章程約定，決策類似協議是否提交股東會或董事會審議，監事會或監事應依法履行監督職能。確保類似協議約定及履行不存在違法情形、不損害公司、股東及債權人的利益。
2、對于內部人員而言：（1）董事、高級管理人員及其他人員，尤其是與公司存在勞動合同關系的董事或身份交叉的人員。作為勞動合同法所規制的勞動者，締結該協議時，根據《勞動合同法》第九條、第二十五條規定，用人單位不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物，用人單位除提供專項培訓服務期要求、競業限制外，不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金等相關規定，對于相關約定準確識別，勇于表達自己的意見，勇于拒絕，將風險排除于協議簽訂前端；但同時對于企業勞動制度明確規定獎懲規定和標準，且不存在企業轉移自身商業風險、損害勞動者權利的情形，則應當遵守規章制度、合同約定、接受獎懲，誠實守信。
（2）股東。股東以對公司出資持有公司股權，享有投資利益，與公司利益實質一致。在公司與股東簽訂類似“業績對賭”合同時，應予以關注小股東、公司和債權人的利益，防止控股股東或實際控制人，利用該交易形式損害相關主體的合法權益。
公司內部簽訂類似“業績對賭”協議在紅線之內方為合法有效，將“對賭”變“對標”，將“隨意扣減工資”轉化為按照勞動法、勞動合同法、規章制度的規定進行“獎懲”，不肆意轉嫁公司的風險、不損害公司及內部相關主體的權益，才能使“業績對賭”的初衷發揮應有之意，回歸本源，不觸碰法律邊界，既能達到激勵的目的，又依法合規的調動內部各主體積極性、創造財富。
