鴻星爾克 企業公益捐贈的稅務合規籌劃
作者：全開明 臧懌 2021-07-27鴻星爾克因宣稱捐贈5000萬給河南一度登上熱搜，且出現直播間被擠爆、7月23日銷售額同比暴增52倍。鴻星爾克上熱搜的同時，也遭遇了一部分網民的質疑，質疑其存在詐捐？消滅庫存？本文通過稅務合規專業的角度，通過還原事實的過程，暴露公益捐贈中存在的問題，為企業合法合規進行公益捐贈提供可行性方案，讓更多的企業加入到公益捐贈中，為社會增加正能量。
2021年7月21日，鴻星爾克公司（簽約主體：鴻榮（漳州）信息技術有限公司）與深圳壹基金公益基金會（簡稱“壹基金”）簽訂捐贈框架協議，約定：擬于7月20日起向壹基金捐贈現金和物資，其總價值不超過人民幣貳仟萬元整。包括人民幣200萬現金捐贈和1800萬元物資捐贈。上述200萬應急款項鴻星爾克公司已撥付，將于未來幾日到賬，其他相關物資將由壹基金根據物資到達情況和災區需求分批次接收和發放。
價值1800萬元的物資以衣物為主，但衣物本身也是災區一線急需的物資。關于這些衣物是否為鴻星爾克公司的商品庫存，是否價值1800萬元。李弘說：“壹基金會按照民政部要求的會計制度確定其公允價值，還會向捐贈企業開出捐贈票據。”
2021年7月21日，鴻星爾克公司（簽約主體：廈門展樂電子商務有限公司）與鄭州慈善總會初步簽訂捐贈框架協議，約定：協議簽訂后5日內捐贈100萬人民幣到鄭州慈善總會指定賬戶；捐贈2900萬元物資。100萬善款已經到賬，上述其他相關物資鴻星爾克將分批次捐贈。
一、鴻星爾克捐贈看公益捐贈潛在風險點
2021年7月21日，鴻星爾克與壹基金[1]簽訂捐贈框架協議，于7月20日起向壹基金捐贈現金和物資，包括人民幣200萬現金捐贈和1800萬元物資捐贈。同日，鴻星爾克與鄭州慈善總會[2]簽訂捐贈框架協議，捐贈2900萬元物資。100萬善款已經到賬，上述其他相關物資鴻星爾克將分批次捐贈。
（一）風險點1：諾而不捐違約法律風險——以關聯方名義捐出是否可以進行宣傳？
無論鴻榮（漳州）信息技術有限公司與深圳壹基金公益基金會亦或者廈門展樂電子商務有限公司）與鄭州慈善總會簽署的均為框架性協議。框架協議或框架合同是源于德國法的概念，是指為雙方當事人之間簽訂的同一類型合同（個別合同），提供基本框架（架構）和基本條件的合同。對于框架協議的性質和效力，目前司法實踐中存在較大爭議，理論界也存在不同觀點。但并不會對鴻星爾克需要履行的義務產生必然影響。
根據《中華人民共和國慈善法》第四十一條 捐贈人應當按照捐贈協議履行捐贈義務。捐贈人違反捐贈協議逾期未交付捐贈財產，有下列情形之一的，慈善組織或者其他接受捐贈的人可以要求交付；捐贈人拒不交付的，慈善組織和其他接受捐贈的人可以依法向人民法院申請支付令或者提起訴訟：（一）捐贈人通過廣播、電視、報刊、互聯網等媒體公開承諾捐贈的……”鴻星爾克官方微博于2021年7月21日發文，“鴻星爾克通過鄭州慈善總會、壹基金捐贈5000萬物資。”因此，鑒于鴻星爾克已經在互聯網上進行發聲明承諾捐贈，因此，無論框架協議效力如何鴻星爾克均需要履行捐贈義務。
鴻星爾克捐贈的簽約主體為鴻榮（漳州）信息技術有限公司與廈門展樂電子商務有限公司并非福建鴻星爾克體育用品有限公司。因為“鴻星爾克官方微博”發文內容僅僅為“鴻星爾克”并未明確為福建鴻星爾克體育用品有限公司，因此，福建鴻星爾克體育用品有限公司的關聯公司的捐贈亦可視為“鴻星爾克”相關捐贈。
（二）風險點2：捐贈物品價值確定及認定風險——消滅庫存？亦或誠意慈善？
鴻星爾克本次捐贈的價值1800萬元的物資以衣物為主，此次捐贈衣物是否為鴻星爾克公司的商品庫存，是否鴻星爾克公司僅僅為清理庫存產品？此次捐贈衣物是否公允價值確實達到1800萬元？
在公益捐贈的價值認定方面，根據財政部、國家稅務總局發布的《關于通過公益性群眾團體的公益性捐贈稅前扣除有關事項的公告接受的非貨幣性資產捐贈，以其公允價值確認捐贈額。公允價值是根據公平與自愿的原則所確定的價格，在不同的行業，公允價值的確定方法是不同的，就本次鴻星爾克捐贈而言，捐贈物資以衣物為主，因此在公允價值的確定方面主要按估計售價減去變現費用和合理的利潤后的余額確定或者按估計的完工后產品售價減去至完工時尚需發生的成本、變現費用以及合理的利潤后的余額確定。
（三）風險點3：捐贈流程的缺乏管控的風險——侵犯股東、債權人利益風險
2021年以來，鴻星爾克因為經營不善，凈利潤一直為負，鴻星爾克截至2021年7月份，已經股權質押4次。
公告時間 | 登記編號 | 出質人 | 質權人 | 狀態 |
2020-09-02 | 62000000000172755 | 鴻星爾克（廈門）投資管理有限公司 | 廈門銀行股份有限公司 | 有效 |
2018-12-19 | 62000000000172740 | 鴻星爾克（廈門）投資管理有限公司 | 廈門銀行股份有限公司 | 無效 |
2018-12-19 | 62000000000172741 | 鴻星爾克（廈門）投資管理有限公司 | 中國光大銀行股份有限公司廈門分行 | 無效 |
2015-09-16 | 62000000000172722 | 鴻星爾克（廈門）投資管理有限公司 | 中航信托股份有限公司 | 無效 |
我國《公司法》第22條第一款和第二款規定：“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。”公司捐贈行為無論授權于董事會，抑或股東會或股東大會來決定，均以決議的形式作出的。因此，對于股東認為違反法律和公司章程的公司捐贈的決議，股東可以依據法律規定的程序提起決議無效或者撤銷之訴。在法院做出決議無效或撤銷的判決是否具有溯及力問題上即是否直接影響已做出的公司捐贈行為的效力，《公司法》中關于該問題并沒有做出規定，也沒有相應的司法解釋。但是國外的立法例和學界一般傾向于具有溯及力。在這種情況下，公司的捐贈行為自始無效。但是，為了保護受贈人做為善意第三人的利益，可以適用表見代理的規定。
（四）風險點4：公益性定相捐贈對象選擇風險——捐贈人的利害關系人不予認可的風險
根據《中華人民共和國慈善法》第四十條 捐贈人與慈善組織約定捐贈財產的用途和受益人時，不得指定捐贈人的利害關系人作為受益人。此外，2020年2月14日，民政部社會組織管理局、慈善事業促進和社會工作司發布了《慈善組織、紅十字會依法規范開展疫情防控慈善募捐等活動指引》第九條規定“慈善組織、紅十字會要采取審核捐贈協議、查驗相關證明等方式，對受贈的藥品、醫療器械等物資嚴格把關，確保來源合法、符合標準、安全有效、精準發放。不允許捐贈人以定向捐贈的名義指定其利害關系人作為受益人。”
（五）風險點5：借公益捐贈偷稅、漏稅風險
稅收籌劃和逃稅的邊界較為模糊，存在捐贈人利用虛假慈善達到逃稅的目的。實操中，公司通過公益組織給利害關系人進行“定向捐贈”，進而通過“定向捐贈”達到少繳稅的目的，同時獲得良好的社會聲譽。但是一旦被查出，企業面臨的除了行政處罰外，還可能面臨稅務黑名單與失信違法聯合懲戒。
二、慎重對待公益捐贈的各大風險
（一）慎重在網絡發聲，公益捐贈承諾強制履行
公益捐贈因為其公益與涉眾的屬性，并非等同于“贈與”。“贈與”系實踐行為，可隨時進行撤銷，但公益捐贈中，若捐贈人通過廣播、電視、報刊、互聯網等媒體公開承諾捐贈，但拒不交付的，慈善組織和其他接受捐贈的人可以依法向人民法院申請支付令或者提起訴訟。
（二）捐贈對象的審查與利害關系的避免
我國《慈善法》對“利害關系人”無明確定義。但在《稅收征收管理法實施細則》第五十一條[3]、《企業所得稅法實施條例》第一百零九條[4]以及《國家稅務總局關于完善關聯申報和同期資料管理有關事項的公告》[5]對關聯方（關聯關系）明確予以定義。
實踐中《稅收征收管理法實施細則》第五十一條和《企業所得稅法實施條例》第一百零九條判定關聯關系，《國家稅務總局關于完善關聯申報和同期資料管理有關事項的公告》（國家稅務總局公告2016年第42號）第二條判定存在爭議。但企業應當謹慎，避免向存在利害關系方進行捐贈，否則輕則會被認定為非公益性捐贈，無法進行稅前扣除，重則涉刑構成犯罪。
根據《財政部國家稅務總局民政部關于公益性捐贈稅前扣除有關問題的通知》（財稅〔2008〕160號）的規定，企業通過公益性社會團體或者縣級以上人民政府及其部門，用于公益事業的捐贈支出，在年度利潤總額12%以內的部分，準予在計算應納稅所得額時扣除。但是企業若順利睡前扣除，在捐贈范圍、捐贈途徑、法定票據取得方面仍需要滿足一定的條件
（一）捐贈范圍必須符合用于法定的慈善活動與公益事業
根據《中華人民共和國公益事業捐贈法》第三條本法所稱公益事業是指非營利的下列事項：（一）救助災害、救濟貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動；（二）教育、科學、文化、衛生、體育事業；（三）環境保護、社會公共設施建設；（四）促進社會發展和進步的其他社會公共和福利事業。
（二） 捐贈途徑需要通過依法設立并登記取得公益性捐贈稅前扣除資格的公益性社會組織等
根據《關于公益性捐贈稅前扣除資格確認有關銜接事項的公告》（財政部 稅務總局 民政部公告2021年第3號）[6]以及《關于公益性捐贈稅前扣除有關問題的通知》[7]相關規定，企業必須通過依法設立并登記取得公益性捐贈稅前扣除資格的公益性社會組織，且該公益性組織需要滿足在資格有效期內，應取得3A以上（含3A）評估等級，且取得非營利組織免稅資格等條件才能享受相應的稅收抵扣政策。目前暫不考慮社會組織的非營利組織免稅資格。具體資格問題可以向財政、稅務、民政等部門以公告形式發布名單進行確認。縣級以上人民政府及其組成部門和直屬機構依法具有公益性捐贈稅前扣除資格，不需要進行專門認定。
（三）法定票據取得——企業支出的公益性捐贈需要取得相應票據方可按照規定進行稅前扣除
根據《關于公益性捐贈稅前扣除有關事項的公告》，“十一、公益性社會組織、縣級以上人民政府及其部門等國家機關在接受捐贈時，應當按照行政管理級次分別使用由財政部或省、自治區、直轄市財政部門監（印）制的公益事業捐贈票據，并加蓋本單位的印章。企業或個人將符合條件的公益性捐贈支出進行稅前扣除，應當留存相關票據備查。”雖然《關于公益性捐贈稅前扣除有關問題的補充通知》亦有相關規定，如對于通過公益性社會團體發生的公益性捐贈支出，企業或個人應提供省級以上（含省級）財政部門印制并加蓋接受捐贈單位印章的公益性捐贈票據，或加蓋接受捐贈單位印章的《非稅收入一般繳款書》收據聯，方可按規定進行稅前扣除，但該通知已經失效。
（四）捐贈物品價值確定——以公允價值為準
在公益捐贈的價值認定方面，根據財政部、國家稅務總局發布的《關于通過公益性群眾團體的公益性捐贈稅前扣除有關事項的公告》，“十三、除另有規定外，公益性群眾團體在接受企業或個人捐贈時，按以下原則確認捐贈額：（一）接受的貨幣性資產捐贈，以實際收到的金額確認捐贈額；（二）接受的非貨幣性資產捐贈，以其公允價值確認捐贈額。捐贈方在向公益性群眾團體捐贈時，應當提供注明捐贈非貨幣性資產公允價值的證明；不能提供證明的，接受捐贈方不得向其開具捐贈票據。”公允價值是根據公平與自愿的原則所確定的價格。
總體而言，企業公益捐贈并非簡單的一次性行為，涉及諸多風險點。應當遵守諸如《中華人民共和國反不正當競爭法》《中華人民共和國公益事業捐贈法》《中華人民共和國慈善法》《捐贈藥品進口管理規定》和《衛生計生單位接受公益事業捐贈管理辦法（試行）》等諸多法律法規，還應當積極落實內控措施，從捐贈預算管理、捐贈決策管理、捐贈審批管理、捐贈采購管理、捐贈協議管理、捐贈執行管理、捐贈交接管理、捐贈監督管理八大維度避免公益捐贈相關風險，同時充分利用公益性捐贈稅收優惠政策實現稅務合規籌劃。
[1] 簽約主體為鴻榮（漳州）信息技術有限公司與深圳壹基金公益基金會。鴻榮（漳州）信息技術有限公司與福建鴻星爾克體育用品有限公司為關聯公司。
[2] 簽約主體為廈門展樂電子商務有限公司，鴻星爾克（廈門）實業有限公司持有其90%股份。
[3] 《中華人民共和國稅收征收管理法實施細則》（2016修訂）：第五十一條稅收征管法第三十六條所稱關聯企業，是指有下列關系之一的公司、企業和其他經濟組織：（一）在資金、經營、購銷等方面，存在直接或者間接的擁有或者控制關系；（二）直接或者間接地同為第三者所擁有或者控制；（三）在利益上具有相關聯的其他關系。納稅人有義務就其與關聯企業之間的業務往來，向當地稅務機關提供有關的價格、費用標準等資料。具體辦法由國家稅務總局制定。
[4] 《中華人民共和國企業所得稅法實施條例》（2019修訂）第一百零九條企業所得稅法第四十一條所稱關聯方，是指與企業有下列關聯關系之一的企業、其他組織或者個人：
（一）在資金、經營、購銷等方面存在直接或者間接的控制關系；
（二）直接或者間接地同為第三者控制；
（三）在利益上具有相關聯的其他關系。
[5] 《國家稅務總局關于完善關聯申報和同期資料管理有關事項的公告》（國家稅務總局公告2016年第42號）
二、企業與其他企業、組織或者個人具有下列關系之一的，構成本公告所稱關聯關系：
（一）一方直接或者間接持有另一方的股份總和達到25%以上；雙方直接或者間接同為第三方所持有的股份達到25%以上。
如果一方通過中間方對另一方間接持有股份，只要其對中間方持股比例達到25%以上，則其對另一方的持股比例按照中間方對另一方的持股比例計算。
兩個以上具有夫妻、直系血親、兄弟姐妹以及其他撫養、贍養關系的自然人共同持股同一企業，在判定關聯關系時持股比例合并計算。
（二）雙方存在持股關系或者同為第三方持股，雖持股比例未達到本條第（一）項規定，但雙方之間借貸資金總額占任一方實收資本比例達到50%以上，或者一方全部借貸資金總額的10%以上由另一方擔保（與獨立金融機構之間的借貸或者擔保除外）。
借貸資金總額占實收資本比例=年度加權平均借貸資金/年度加權平均實收資本，其中：
年度加權平均借貸資金= i筆借入或者貸出資金賬面金額×i筆借入或者貸出資金年度實際占用天數/365
年度加權平均實收資本= i筆實收資本賬面金額×i筆實收資本年度實際占用天數/365
（三）雙方存在持股關系或者同為第三方持股，雖持股比例未達到本條第（一）項規定，但一方的生產經營活動必須由另一方提供專利權、非專利技術、商標權、著作權等特許權才能正常進行。
（四）雙方存在持股關系或者同為第三方持股，雖持股比例未達到本條第（一）項規定，但一方的購買、銷售、接受勞務、提供勞務等經營活動由另一方控制。
上述控制是指一方有權決定另一方的財務和經營政策，并能據以從另一方的經營活動中獲取利益。
（五）一方半數以上董事或者半數以上高級管理人員（包括上市公司董事會秘書、經理、副經理、財務負責人和公司章程規定的其他人員）由另一方任命或者委派，或者同時擔任另一方的董事或者高級管理人員；或者雙方各自半數以上董事或者半數以上高級管理人員同為第三方任命或者委派。
（六）具有夫妻、直系血親、兄弟姐妹以及其他撫養、贍養關系的兩個自然人分別與雙方具有本條第（一）至（五）項關系之一。
（七）雙方在實質上具有其他共同利益。
[6] 《關于公益性捐贈稅前扣除資格確認有關銜接事項的公告》：一、確認2020年度——2022年度公益性捐贈稅前扣除資格時，部分條件可按照以下規定執行：
（一）在民政部門依法登記的慈善組織和其他社會組織（以下統稱社會組織）2018年和2019年的公益慈善事業支出和管理費用比例，可按照《民政部 財政部國家稅務總局關于印發〈關于慈善組織開展慈善活動年度支出和管理費用的規定〉的通知》（民發〔2016〕189號）有關規定執行。
（二）社會組織2018年至本公告發布之日最近一期的評估等級達到3A以上（含3A）。對于2019年成立的社會組織，以及2019年至本公告發布之日已接受評估但尚未出具結論的社會組織，確認資格時可暫不考慮其評估等級。
（三）確認公益性捐贈稅前扣除資格時，可暫不考慮社會組織的非營利組織免稅資格。
（四）按照本條取得公益性捐贈稅前扣除資格的，在資格有效期內，應取得3A以上（含3A）評估等級，且取得非營利組織免稅資格。
二、確認2021年度——2023年度公益性捐贈稅前扣除資格時，社會組織2019年和2020年的公益慈善事業支出和管理費用比例，可按照《民政部 財政部 國家稅務總局關于印發〈關于慈善組織開展慈善活動年度支出和管理費用的規定〉的通知》（民發〔2016〕189號）有關規定執行。
[7] 《關于公益性捐贈稅前扣除有關問題的通知》本通知第一條所稱的公益性社會團體和第二條所稱的社會團體均指依據國務院發布的《基金會管理條例》和《社會團體登記管理條例》的規定，經民政部門依法登記、符合以下條件的基金會、慈善組織等公益性社會團體：
（一）符合《中華人民共和國企業所得稅法實施條例》第五十二條第（一）項到第（八）項規定的條件；
（二）申請前3年內未受到行政處罰；
（三）基金會在民政部門依法登記3年以上（含3年）的，應當在申請前連續2年年度檢查合格，或最近1年年度檢查合格且社會組織評估等級在3A以上（含3A），登記3年以下1年以上（含1年）的，應當在申請前1年年度檢查合格或社會組織評估等級在3A以上（含3A），登記1年以下的基金會具備本款第（一）項、第（二）項規定的條件；
（四）公益性社會團體（不含基金會）在民政部門依法登記3年以上，凈資產不低于登記的活動資金數額，申請前連續2年年度檢查合格，或最近1年年度檢查合格且社會組織評估等級在3A以上（含3A），申請前連續3年每年用于公益活動的支出不低于上年總收入的70%（含70%），同時需達到當年總支出的50%以上（含50%）。
前款所稱年度檢查合格是指民政部門對基金會、公益性社會團體（不含基金會）進行年度檢查，作出年度檢查合格的結論；社會組織評估等級在3A以上（含3A）是指社會組織在民政部門主導的社會組織評估中被評為3A、4A、5A級別，且評估結果在有效期內。
