“興于資金池、死于非法集資”，P2P如何避免悲劇輪回
作者：吳衛明 2015-09-16近日，一則關于深圳某P2P平臺高管集體被公安機關帶走調查的信息，沖擊了整個P2P金融領域。人們在發出“狼來了”呼聲的同時，不禁對P2P行業發展的前景又多了幾分憂慮，甚至有人提出，在嚴格監管、嚴格執法的背景下，當前大部分的P2P平臺將會面臨生存危機。
在不了解充分信息的情況下，筆者無意于探討深圳遭遇調查平臺業務的合法性。但是，該事件所引發的行業大討論，無疑反映了一個嚴酷的事實，在P2P行業中，仍有不少平臺無法達到基本的合法、合規要求，這些問題平臺或多或少存在著期限錯配、金額錯配的資金池問題。
一、P2P與資金池，歡喜冤家的博弈
P2P與資金池，是一對如影隨形的歡喜冤家。P2P行業的初衷是消除資金池，以信息中介替代信用中介，以服務替代存貸。
P2P是輕金融，是直接金融，P2P縮短了融資鏈條，提高了融資的效率，同時也避免了資金池帶來的信用集中、風險集中的問題。
資金池是效仿銀行模式的一種資金組織方法，本質是存貸模式在P2P平臺的復制，具有重資產、重負債的特點。從法律關系認定上，投資人與平臺發生投資關系，平臺與借款人形成借貸關系。
按照P2P行業發展的初衷看，資金池不僅在合法、合規性方面存在較大問題，并且也不是一種理想模式。然而，由于部分P2P平臺早期發展階段，在風控、流量方面無法做到將線上的投資人與借款人完美匹配，并且借款期限、金額與投資人的意向金額無法匹配。為了解決這一矛盾，資金池方法被不少P2P平臺引入。甚至，資金池成為部分平臺獲取高速成長的重要渠道。
這就形成了有趣的悖論，為了做直接金融而發展P2P，但是卻無法堅守P2P早期發展的寂寞，而引入了資金池。
二、資金池與非法集資
當前，我國法律對于非法集資設定了三個罪名，非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自發行股票、公司、企業債券罪。
學術界對于資金池沒有專門的界定，法律對資金池也沒有定義。從實踐操作的角度看，資金池就是P2P平臺以投資名義將投資人的資金歸集到平臺的賬戶，并承諾還本付息。同時，在出借方與借款方之間，無法形成一一對應的借貸關系。資金池不必然構成非法集資，但是，如果從法律關系上認定出借人與P2P平臺之間形成了實際的借貸關系，那么這種歸集資金池的行為與非法吸收公眾存款行為的特征相同，達到一定金額，將構成犯罪。如果歸集資金以非法占有為目的，且采用了虛構事實（如發布虛假借款標），則會承購集資詐騙。
按照我國法律及司法解釋的規定：
根據最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“非法集資司法解釋”）第一條的規定，同時具備下列四個條件，除刑法另有規定外，可以被認定為非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款：（1）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；（2）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（3）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。該司法解釋同時規定了，個人向30人以上吸收資金或吸收資金達到20萬元以上，單位向150人以上吸收資金或吸收資金達到100萬元以上的應當追究刑事責任。
從上述規定看，部分資金池行為，與非法吸收公眾存款的表現形式相同或比較接近。如果P2P平臺歸集了資金池，無論是遭遇舉報，還是遭遇公安機關的主動調查，都將面臨巨大的風險。
三、如何避免非法集資風險
雖然資金池有諸多的不利之處，如重資產風險、兌付風險、刑事法律風險，但是，所有的不利之處，有時都難以抵消資金池的如下誘惑：便于流動性管理、靈活出借。
對于P2P平臺而言，如何在兼顧流動性管理、靈活出借的前提下，回避資金池，是未來監管趨嚴背景下的必然選擇。
資金池使得P2P平臺手中掌握了隨時可以用于出借的資金，P2P平臺在自主出借、流動性管理方面擁有極大的調配空間，某種意義上，有利于吸引優質借款人的加入。但是，資金池帶來的法律風險同樣不容忽視。
不做資金池，無疑可以避免非法集資風險。吳衛明博士認為，通過必要的技術手段和交易結構安排，在不歸集資金池的前提下，依然可以兼顧流動性管理、靈活出借。
1、將有形的資金池轉化為無形的資金劃撥代理
對于P2P平臺而言，是否將資金歸集到自身賬戶，是認定資金池的標準之一。通過銀行等第三方機構歸集資金、保管資金，P2P平臺僅僅取得資金劃撥的授權，可以保證在沒有資金池的情況下，達到資金池的操作效果。
2、以權益轉讓替代錯配的流動性管理
通過這一流動性管理手段，可以保障投資人投資的期限與借款人的借款期限相對分離，從而解決了流動性管理問題。
吳衛明博士認為：P2P與資金池的關系是發展中的悖論，很多P2P平臺早期階段依靠資金池做大，但最終也因為資金池帶來的風險而倒下，甚至死于非法集資，這是一個悲劇輪回。對于P2P行業而言，應該堅決摒棄資金池，但可以通過合理的技術手段和流程設計，通過更為巧妙的方法實現流動性管理和靈活出借。
