私募基金行業(yè)電子簽名應(yīng)用研究
作者：吳衛(wèi)明 2022-09-212021年3月，我國發(fā)布了《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》（簡稱“《規(guī)劃綱要》”），提出“數(shù)字中國”與數(shù)字化轉(zhuǎn)型路徑。私募基金行業(yè)作為傳統(tǒng)的資產(chǎn)管理行業(yè)，也同樣面臨數(shù)字化轉(zhuǎn)型的課題。
從是數(shù)字化的外在特征看，通過網(wǎng)絡(luò)及數(shù)字化服務(wù)平臺，實現(xiàn)遠程的業(yè)務(wù)辦理、遠程電子合同簽約、遠程客戶服務(wù)，是私募基金行業(yè)在當(dāng)前階段重要的發(fā)展路徑。
與電子商務(wù)、商業(yè)銀行電子交易平臺、網(wǎng)約車等社會服務(wù)行業(yè)相比，私募基金行業(yè)的業(yè)務(wù)流程電子化相對滯后。這種滯后，一方面是由于私募基金的單個投資人投資金額限制，導(dǎo)致合同基金合同金額較大（至少100萬元人民幣），對于遠程簽約的安全度要求較其他行業(yè)更為突出；另一方面，也是由于監(jiān)管對私募基金銷售行為有很高的合規(guī)要求，遠程交易過程中，基金管理人對于服務(wù)過程的證明、銷售行為適當(dāng)性的證明更為復(fù)雜。
然而，在新冠疫情發(fā)生后，特定期間人與人“零接觸”的要求使得 “無紙化”及“遠程辦公”逐漸成為各個行業(yè)的剛性需求。為了保證疫情期間的業(yè)務(wù)開展，越來越多的政府機構(gòu)、行業(yè)管理組織、企業(yè)開始思考和著手實施遠程電子合同簽約。
而中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“基金業(yè)協(xié)會”）也于2020年10月28日發(fā)布了《私募投資基金電子合同業(yè)務(wù)管理辦法（試行）》（征求意見稿），推進電子簽名在私募基金合同簽署中的應(yīng)用。2022年6月2日，基金業(yè)協(xié)會正式發(fā)布了《私募投資基金電子合同業(yè)務(wù)管理辦法（試行）》（以下簡稱“《電子合同辦法》”），對于私募當(dāng)事人簽訂電子合同及利用電子簽名技術(shù)進行了規(guī)范。
《電子合同辦法》抓住了私募行業(yè)數(shù)字化轉(zhuǎn)型的幾個關(guān)鍵問題：其一、電子合同簽署問題；其二、電子合同主體的識別及意思表示的不可抵賴（電子簽名）與；其三、合同等電子文檔的不可篡改性。而上述三方面問題中，最為核心的即為電子簽名，本文擬對電子簽名在私募基金行業(yè)應(yīng)用中需要注意的問題予以闡述。
一、電子簽名簡介
1、電子簽名的概念 電子簽名是一種采用密碼學(xué)技術(shù)對數(shù)據(jù)電文（電子文檔是數(shù)據(jù)電文的一種表現(xiàn)形式）進行加密、解密運算，并以此判斷數(shù)據(jù)電文是否完整和未被篡改的技術(shù)措施。當(dāng)前在電子簽名實踐中，常見的是采用非對稱加密機制進行數(shù)據(jù)電文的加密解密運算。 根據(jù)《電子簽名法》（2005年4月1日生效，2019修訂）第二條的規(guī)定，電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。 從上面的規(guī)定可以看出，電子簽名保護的對象是計算機信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)電文，目的是防止數(shù)據(jù)電文被篡改。與手寫簽名或?qū)嶓w印章不同的是，電子簽名并無實體外觀，其本質(zhì)也是數(shù)據(jù)。借助于計算機、手機等設(shè)備的幫助，我們可以看到這些數(shù)據(jù)的可視化展現(xiàn)形式。 為了方便人們理解，提升展現(xiàn)形式的主觀感受，通常又會在展示界面上展示“手寫簽名”或“印章”。這里的“手寫簽名”或“印章”，并非電子簽名，而只是預(yù)留的手寫簽字圖樣或者印鑒圖樣，其實質(zhì)與照片或復(fù)印件無異。 2、電子簽名的特征 筆者認為，電子簽名具有如下幾個特征： 其一、無形性。電子簽名本質(zhì)也是數(shù)據(jù)，只有經(jīng)過計算機系統(tǒng)的解析，才能夠被解析和識讀。電子的無形性，決定了電子簽名不能脫離計算機信息系統(tǒng)或者存儲介質(zhì)而存在。 其二、可驗證性。電子簽名不同于肉眼可識別的手寫簽名或者實體印章，電子簽名的真實性、可靠性應(yīng)可以進行驗證。一般而言，對于通過電子認證服務(wù)機構(gòu)所頒發(fā)數(shù)字證書實施的電子簽名，可由電子認證服務(wù)機構(gòu)通過技術(shù)措施進行驗證。 其三、安全性。電子簽名的目的是為了保障交易安全，因此，生成電子簽名的技術(shù)措施應(yīng)具有高度的安全性。從現(xiàn)有的技術(shù)角度看，電子認證服務(wù)機構(gòu)基于非對稱加密機制形成的加密算法，一般被技術(shù)和司法機關(guān)認為具有很高的安全性和可靠性。 基于電子簽名的特征，電子簽名雖然名為“簽名”，但其與傳統(tǒng)的簽名并非一個范疇的問題。傳統(tǒng)簽名是憑借人體肌肉記憶形成的書寫習(xí)慣，以筆跡的穩(wěn)定性作為基礎(chǔ)。而電子簽名，則是依靠非對稱加密算法對電子文檔形成“鎖定”效應(yīng)，來證明數(shù)據(jù)電文的不可篡改，是遠程交易或者電子化交易的技術(shù)證明措施。 私募基金行業(yè)在探索電子化簽約的過程中，電子簽名無疑是必要的技術(shù)措施。
二、可靠電子簽名及其法律證明力
1、可靠電子簽名 《民法典》第四百六十九條規(guī)定了當(dāng)事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式和其他形式，其第三款規(guī)定“以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容,并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文,視為書面形式”，對于當(dāng)事人以數(shù)據(jù)電文形式訂立電子合同的方式予以認可。 為了保障數(shù)據(jù)電文傳輸、存儲過程中的完整性、未被篡改性，在以數(shù)據(jù)電文簽署電子文檔時，會引入電子簽名技術(shù)。 《電子簽名法》第十四條規(guī)定，可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。《電子簽名法》第十三條規(guī)定：“電子簽名同時符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：（一）電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有；（二）簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制；（三）簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)；（四）簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)。當(dāng)事人也可以選擇使用符合其約定的可靠條件的電子簽名?！?/p> 由于可靠電子簽名具有技術(shù)復(fù)雜性，其證明過程復(fù)雜，通過第三方專業(yè)機構(gòu)予以證明，則可以較好的解決這一矛盾?！峨娮雍灻ā芬?guī)定了電子簽名第三方認證制度，即，依法設(shè)立的電子認證服務(wù)機構(gòu)可以對其頒發(fā)數(shù)字證書所形成的電子簽名進行認證。 在一個標準的電子簽名流程中，首先由電子認證服務(wù)機構(gòu)（CA機構(gòu)）或者其授權(quán)的服務(wù)機構(gòu)（RA機構(gòu)）發(fā)放可重復(fù)使用或單次有效的數(shù)字證書。電子簽名人利用數(shù)字證書的簽名制作數(shù)據(jù)對文檔進行加密運算，并形成電子簽名。電子認證服務(wù)機構(gòu)在交易對方查詢時，可提供電子簽名的驗證報告，從而證明電子簽名的可靠性即被簽名保護文檔的完整性與不可篡改性。 2、法律證明效力 隨著人民法院對于網(wǎng)絡(luò)案件審理規(guī)則的完善，可靠電子簽名作為訴訟證據(jù)，也得到了司法的認可?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》(法釋〔2018〕16號)第十一條規(guī)定：“當(dāng)事人提交的電子數(shù)據(jù)，通過電子簽名、可信時間戳、哈希值校驗、區(qū)塊鏈等證據(jù)收集、固定和防篡改的技術(shù)手段或者通過電子取證存證平臺認證，能夠證明其真實性的，互聯(lián)網(wǎng)法院應(yīng)當(dāng)確認。” 《電子簽名法》第5條規(guī)定：“符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求：（一）能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時調(diào)取查用；（二）能夠可靠地保證自最終形成時起，內(nèi)容保持完整、未被更改。但是，在數(shù)據(jù)電文上增加背書以及數(shù)據(jù)交換、儲存和顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響數(shù)據(jù)電文的完整性。”因此，在電子簽名應(yīng)用時，內(nèi)容完整未被更改并可隨時調(diào)取內(nèi)容的數(shù)據(jù)電文方可作為電子簽名的原件，可作證據(jù)使用。
三、私募基金行業(yè)電子簽名的應(yīng)用場景與價值
1、應(yīng)用場景 私募基金行業(yè)電子簽名的應(yīng)用主要包括三大場景，分別是：銷售環(huán)節(jié)、基金合同簽署環(huán)節(jié)、其他相關(guān)合同及文件簽署環(huán)節(jié)。對此，分別論述如下： （1）基金銷售環(huán)節(jié) 私募基金作為重要的資產(chǎn)管理產(chǎn)品，基本的原則是風(fēng)險由買者自擔(dān)。但是考慮到私募基金投資的信息不對稱（管理人與投資人的信息和專業(yè)能力差異大）、流動性差、大金額（單份最低100萬元）等特征，投資者在私募基金投資過程中，處于相對弱勢地位。因此，國家有關(guān)法律、法規(guī)、監(jiān)管規(guī)則、自律規(guī)范對于私募基金的銷售、募集均規(guī)定了嚴格的合規(guī)要求。 其中，投資者適當(dāng)性管理、風(fēng)險充分告知、回訪、反悔期限等規(guī)定，目的是為了讓具有風(fēng)險承擔(dān)能力的投資者在充分知悉風(fēng)險、充分自主自愿的情況下進行基金投資。 包括《證券法》、《證券投資基金法》、《證券公司監(jiān)督管理條例》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、《中國銀監(jiān)會關(guān)于規(guī)范商業(yè)銀行代理銷售業(yè)務(wù)的通知》、《中國人民銀行金融消費者權(quán)益保護實施辦法》、《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》、《銀行業(yè)金融機構(gòu)銷售專區(qū)錄音錄像管理暫行規(guī)定》、《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》、《商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》、《私募投資基金募集行為管理辦法》、《基金募集機構(gòu)投資者適當(dāng)性管理實施指引》等在內(nèi)的法律法規(guī)、部門規(guī)章以及行業(yè)協(xié)會自律規(guī)則在內(nèi)的規(guī)范性文件均對私募機構(gòu)的投資者適當(dāng)性、銷售環(huán)節(jié)的合規(guī)管理作出相應(yīng)的規(guī)制。 上述合規(guī)要求在線下募集和銷售環(huán)節(jié)中均較易操作，通過面簽書面文件，證明難度較小。但在線上簽約環(huán)節(jié)，如何證明系統(tǒng)中留存的投資者適當(dāng)性調(diào)查、風(fēng)險揭示書、回訪確認等電子文件系投資人簽署，以及上述電子文件在簽署后的完整性和未被篡改，則是私募基金通過電子化方式簽約的重大障礙。 （2）基金合同簽署環(huán)節(jié) 基金合同是確定基金管理人、基金托管人、基金投資人權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)，合同的簽署同樣需要對電子化簽約主體、電子合同的完整性與不可篡改性進行證明。 （3）其他法律文件 在私募基金管理過程中，需要依靠電子化簽約的場景可能還包括私募基金管理人與有關(guān)基金服務(wù)機構(gòu)之間的服務(wù)合同。此外，私募基金管理人在基金管理過程中，與投資人之間的其他文件交互，也可能會通過電子化的方式進行。比如，對于基金管理過程中，需要投資人確認的事項或者表決事項，通過電子化方式也可以提高基金管理活動的效率。 2、電子簽名的應(yīng)用價值 電子簽名的目的是防止電子文檔被篡改，從而可以證明電子文檔的真實性與完整性，而這正是電子合同得以訂立并被司法認可的基礎(chǔ)。我們知道，在電子商務(wù)平臺，電子合同簽約是司空見慣的做法，但由于電子商務(wù)交易往往金額較小，權(quán)利義務(wù)關(guān)系簡單，所以是否通過電子簽名方式保障合同的有效性，并不具有緊迫性。 與電子商務(wù)行業(yè)小額簡單交易不同，對于私募基金行業(yè)而言，電子合同簽約最大的困難是權(quán)利義務(wù)關(guān)系復(fù)雜、交易金額大、合規(guī)要求高。在私募基金銷售（募集）、合同簽約、管理等場景中，對于電子文檔的真實性、有效性都有很高的要求，從而對于電子簽名的可靠性也提出了要求。 對于上述文檔的真實性判斷，會成為監(jiān)管機構(gòu)、司法機關(guān)認定私募基金代銷機構(gòu)和私募基金管理機構(gòu)是否履行基金銷售環(huán)節(jié)相關(guān)合規(guī)要求的重要證據(jù)，以及判斷基金管理合同有效性的基礎(chǔ)。而通過可靠電子簽名保護的電子文檔，將起到重要的證明作用。
四、私募基金行業(yè)應(yīng)用電子簽名的注意事項
1、選用規(guī)范的電子合同簽約平臺 如上文所述，可靠電子簽名對于交易雙方簽署的電子合同及相關(guān)電子化單證的、文書的不可篡改性具有較強的證明效力。但在實際的電子合同簽約場景中，還有如下問題需要解決： 其一、數(shù)據(jù)電文的交互問題。電子合同及電子化單證的、文書的簽署過程，是數(shù)據(jù)電文的交互過程。數(shù)據(jù)交互平臺可以采取兩種方式，一種是私募基金或其他資管產(chǎn)品的管理人自建B2C電子平臺進行數(shù)據(jù)交互；另一種則是通過第三方電子平臺平臺進行數(shù)據(jù)交互?？傮w而言，第三方平臺由于其獨立性，其對于交易過程的證明具有第三方屬性。在同等技術(shù)條件下，更容易得到認可。 其二、技術(shù)對接問題。私募基金與資產(chǎn)管理等產(chǎn)品的簽約過程中，除了私募基金及資管產(chǎn)品的管理機構(gòu)外，還涉及到托管機構(gòu)、其他基金服務(wù)機構(gòu)。無論在哪一方當(dāng)事人的平臺進行數(shù)據(jù)交互，都會涉及到系統(tǒng)接口的技術(shù)開發(fā)問題。而采用第三方平臺，在技術(shù)對接方面更加容易做到標準統(tǒng)一。 其三、數(shù)字證書發(fā)放問題。一般而言，電子合同簽署過程中，需要電子認證服務(wù)機構(gòu)發(fā)放數(shù)字證書。通過第三方簽約平臺，集成具有合法資質(zhì)的電子認證服務(wù)機構(gòu)（CA），也有利于數(shù)字證書的發(fā)放與驗證。 總體而言，雖然私募基金及其他資管產(chǎn)品的管理機構(gòu)可以自建B2C電子平臺進行電子簽約，但從便利性、公信力等角度看，如果能夠選用規(guī)范的第三方電子簽約平臺，有利于推進電子化簽約的發(fā)展。 2、采用持證機構(gòu)的數(shù)字證書 按照相關(guān)實務(wù)經(jīng)驗，數(shù)字證書發(fā)放機構(gòu)的資質(zhì)，是影響電子簽名效力或可靠性的重要因素之一。常見的問題包括兩方面： 一是證書發(fā)放機構(gòu)的資質(zhì)問題，如發(fā)放證書的機構(gòu)并不具有國家認可的電子認證服務(wù)資質(zhì)。《電子簽名法》規(guī)定，提供認證服務(wù)，應(yīng)經(jīng)過國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門許可。因此，資質(zhì)問題將是影響電子簽名效力的關(guān)鍵因素之一。 二是電子簽名制作證書持有者的身份驗證問題，電子認證機構(gòu)（CA）對于簽名用戶身份驗證的方式包括自行認證和授權(quán)第三方驗證。經(jīng)過身份驗證后，發(fā)放數(shù)字證書，從而證明持證人的身份以及證明簽名者的身份。 3、被冒用與內(nèi)部控制問題 不同簽約平臺對于使用電子簽名的認證和驗證手段不同，但是客觀上這些認證材料或設(shè)備可能因被盜用或者持有人越權(quán)的行為導(dǎo)致企業(yè)電子簽名被冒用或失去控制。 因為可靠的電子簽名具有與手寫簽名和蓋章同等的法律效力，因此對于企業(yè)來說，應(yīng)當(dāng)將其等同于公章進行管理。 因此，為了保證電子簽名能夠被有效監(jiān)控，建議參照公章管理設(shè)置企業(yè)電子簽名（電子印章）的內(nèi)部管理制度，有效監(jiān)控用于進行認證的材料、信息，妥善保管賬號、密碼等信息以及用于驗證的手機、U-Key等設(shè)備，加強關(guān)于非法使用企業(yè)電子簽名的行為特征及法律責(zé)任（如可能構(gòu)成偽造公司、企業(yè)印章罪）的員工培訓(xùn)。同時，可以與簽約平臺協(xié)商，設(shè)置合適的審批流程和專門的驗證手段。 此外，根據(jù)《電子簽名法》第二十七條的規(guī)定，“電子簽名人知悉電子簽名制作數(shù)據(jù)已經(jīng)失密或者可能已經(jīng)失密未及時告知有關(guān)各方、并終止使用電子簽名制作數(shù)據(jù)，未向電子認證服務(wù)提供者提供真實、完整和準確的信息，或者有其他過錯，給電子簽名依賴方、電子認證服務(wù)提供者造成損失的，承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p> 因此，在發(fā)現(xiàn)材料信息被盜或失去控制的時候，建議及時告知相關(guān)方失密事實以盡可能控制損失范圍，避免承擔(dān)額外的法律責(zé)任。
