境內企業境外發債新規簡析——《關于推進企業發行外債備案登記制管理改革的通知》（發改外資[2015]2044號）
作者：陳苗潔、邱夢赟 2015-09-24引言：2015年9月14日，國家發改委發布了《關于推進企業發行外債備案登記制管理改革的通知》（發改外資[2015]2044號，以下簡稱“發債新規”），該文一經頒發即引發各界重大反響。有些觀點認為發債新規體現中國政府放開了境內企業境外發債的監管，相反，另有觀點則認為該發債新規其實是中國政府加強了監管力度。筆者有幸于近期參加了一些大型國企境外發債項目，該等項目進度正巧跨越了發債新規發布前后的時間區域，以下是筆者結合該等項目中的經驗體會，對發債新規的一些簡要看法，供讀者探討。
一、 發債新規對境內企業直接境外發債的影響
通常而言，境內企業可以采取直接發債及間接發債。直接發債指境內企業作為發債主體，直接在境外發行債券。
于發債新規實施前，若境內企業直接在境外發行1年以上的人民幣債券（即境內非金融機構依法在境外發行的、以人民幣計價、期限在1年以上（含1年）按約定還本付息的有價證券），則適用《國家發展改革委關于境內非金融機構赴香港特別行政區發行人民幣債券有關事項的通知（發改外資[2012]1162號）》（境內非金融機構在除香港之外的國家或地區發行人民幣債券，參照該通知執行），須滿足如下主要條件：（1）該境內企業應符合國家發改委規定的資質條件，包括具有良好的公司治理機制、資信情況良好、具有較強的盈利能力、募集資金投向應主要用于固定資產投資項目并符合國家宏觀調控政策、產業政策、利用外資和境外投資政策以及固定資產投資管理規定、所需相關手續齊全、已發行的所有企業債券或者其他債務未處于違約或者延遲支付本息的狀態、最近三年無重大違法違規行為；（2）該直接發債應經國家發改委事前審批；（3）赴港發行人民幣債券形成的外債，應按現行外債管理規定辦理外債登記、還本付息等手續。
于發債新規實施前，若境內企業直接發行人民幣以外的其他幣種債券，則適用《國家計委、中國人民銀行關于進一步加強對外發債管理的意見（2000年2月23日）》，須滿足如下主要條件：（1）該境內企業應符合發債資格要求。但該文并未明確具體發債資格，僅規定了境內機構（財政部除外）對外發債資格由國家發改委會同人民銀行和有關主管部門，借鑒同際慣例進行評審后報國務院批準；以及（2）該直接發債應經國家發改委審核并會簽國家外匯管理局后報國務院審批。
鑒于監管嚴格、門檻較高，因此在發債新規實施前，很少有境內企業直接在境外發行除人民幣幣種外的其他幣種債券，即使發行人民幣債券，發行主體也多為央企。
發債新規實施后，國家發改委將人民幣及其他幣種的境外債券納入統一管理，即要求境內發債主體事前向國家發改委（或外債規模切塊管理改革試點的地方發展改革部門）辦理備案登記手續，并要求在每期發行結束后報送發行信息。此外，國家發改委亦同時要求外債規模切塊管理改革試點地區（以下簡稱“試點地區”）的地方發展改革部門（以下簡稱“地方發改委”）防止以備案登記名義進行變相審批。由此可以看出，隨著發債新規的頒布，國家發改委的確放開了境內企業直接發債的監管。
二、 發債新規對于境內企業間接境外發債的影響
相比直接發債，境內企業更多采取間接發債模式，即：通過其在境外（通常為香港、英屬維爾京群島、開曼群島）設立的全資子公司作為發債主體在境外發債，債券幣種可為人民幣也可為其他幣種。
于發債新規實施前，境內企業采取間接發債的，其發債主體及境內母公司無需就該境外發債符合國家發改委制定任何資質要求，亦無需國家發改委審批。但需注意，根據不同發債項下的不同增信措施，其境內母公司可能需履行相關外匯管理局（以下簡稱“外管局”）登記手續及需符合外管局的要求。例如，若境內母公司為境外發債主體的境外發債提供跨境擔保，則境內母公司需符合《國家外匯管理局關于發布<境擔保外匯管理規定>通知（匯發[2014]29號）》（以下簡稱“29號文”）的規定，向相應外管局辦理跨境擔保外匯登記，并且根據29號文的規定，該等發債募集資金無法流回至大陸使用；若境內母公司為境外發債主體提供跨境信用額度支持，則境內母公司需向相應外管局辦理對外放款額度登記。
于發債新規實施后，國家發改委將境內企業間接發債也納入了監管范圍，即要求境內企業通過其控制的境外企業或分支機構向境外舉借的、以本幣或外幣計價、按約定還本付息的1年期以上債務工具須事前向國家發改委（或試點地區地方發改委）申請辦理備案登記手續，并在每期發行結束后報送發行信息。
鑒于上述，由于間接發債是目前絕大多數境內企業采取的境外發債模式，因此，發債新規的頒布無疑對間接發債模式加強了監管。
三、 有關發債資金回流境內
根據發債新規的規定，發債發行人可憑國家發改委或試點地區地方發改委出具的《企業發行外債備案登記證明》按規定辦理外債資金流出流入等有關手續。為此，有些觀點認為該發債新規完全放開了發債資金回流的限制，但筆者對此并不完全認同。
筆者認為，國家發改委沒有限制境內企業在直接發債模式下將資金回流至境內，但發債新規實施前，國家發改委對直接發債存在諸多審批限制，因此大多數境內企業轉而采取間接發債模式。在間接發債模式項下，發債資金回流境內須采取各種不同路徑（例如通過跨境貿易結算的方式或通過直接投資或股東貸款的形式等），根據不同回流路徑還須其他中國政府部門審批、登記。
發債新規實施后，國家發改委將直接發債及間接發債納入統一監管，筆者認為，發債新規的出臺旨在引導更多的境內企業通過直接發債模式在境外融資，在該模式下，境內企業無需另外再尋求回流路徑將發債資金搬入境內。
此外，筆者還認為，發債新規實施后，若境內企業仍采取間接發債模式的，則發債資金是否能回流除取決于國家發改委的規定外，還須遵守國家外管局及其他相關部門的規定，例如，如采取境內企業為境外發債進行跨境擔保的增信措施，則29號文明確規定其發債資金不能回流至境內，只能用于與境內企業存在股權關聯的境外投資項目。此外，與發債新規實施前的操作一致，根據回流的不同路徑還須其他相關中國政府部門的審批、登記。因此，在間接發債模式下，境外發債資金是否完全自由回流境內、如何回流，還有待其他部門出具相應的配套規定。
四、 結語
綜上，筆者認為發債新規的確放寬了境內企業直接赴境外發債的監管要求，但同時增加對境內企業間接赴境外發債的事前備案登記要求；國家發改委出臺該發債新規可能旨在引導更多中國企業轉變思路、采取直接發債模式進行境外債券融資。
此外，根據筆者獲悉，目前發債新規處于剛實施階段，各地（尤其是試點地區，例如天津、上海）尚未制定相關細則，此外，發債新規由國家發改委頒布，與境外發債存在密切聯系的國家外管局亦尚未制定或修改配套規定（例如對資金回流的規定以及房地產企業境外發債的規定）。因此，筆者對于發債新規仍處于觀望態度，并密切關注任何政府部門對于該新規的動向。
